臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,107,訴,730,20190319,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第730號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 洪志男


選任辯護人 張一合律師（法律扶助律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2952號），本院判決如下：

主 文

洪志男未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年玖月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）沒收。

事 實洪志男明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之物品，非經中央主管機關許可，均不得持有、寄藏，竟基於未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可，寄藏具有殺傷力子彈之犯意，於民國106年年初至年中間之某日時，在臺北市中山區林森北路某酒店，因姓名年籍不詳、綽號「阿凱」之成年男子向洪志男借款新臺幣（下同）10萬元，而將可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之子彈2顆交予洪志男作為債務抵押，約定日後清償債務後取回，洪志男即自斯時起將前開改造手槍及子彈寄藏在其住處內。

嗣於106年12月30日凌晨3時30分許，洪志男前往臺北市○○區○○○路000號2樓之寶愛酒店消費，因與至該店消費之李政忠及其友人發生所衝突，見李政忠當時持刀衝上前，洪志男為排除李志忠之侵害，並基於防衛自身生命、身體之意思，持前開槍彈用以防衛，欲嚇退李政忠，然洪志男知悉射擊前開槍彈，極有可能造成在場人員死傷，而超越防衛行為之必要程度，仍基於恐嚇之犯意，持上開槍彈指向李政忠方向，為增加恐嚇威勢更先後朝地板擊發子彈2次，使李政忠因此心生畏懼，致生危害於安全，擊發之第2發子彈並擊中李政忠腿部，造成李政忠受有左側大腿穿刺傷（槍傷）（傷害或過失傷害犯行未經告訴），洪志男旋逃離現場。

迄同（30）日上午9時10分許，洪志男於偵查犯罪權限之機關或公務員尚未知悉其係前揭持槍射擊之行為人前，主動前往臺北市政府警察局中山分局中山二派出所投案，並自行交付上開槍枝為警扣案，乃查悉上情。

案經臺北市政府警察局中山分局報由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明定。

本判決下列所引用被告洪志男以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及其選任辯護人均表示對於證據能力無意見，並同意作為證據（見訴字卷第51頁），復經本院審酌前開陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因認具證據能力。

㈡次按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。

查本件扣案之上開手槍，由檢察官指揮承辦員警送往內政部警政署刑事警察局鑑定其殺傷力，該局係我國最高刑事警察機關，指揮各警局刑事警察偵辦刑事案件，及受囑託鑑定各刑事案件之證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該局鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果（詳下述）詳細載明於鑑定書上，並無任何顯不可信之情況，參照刑事訴訟法第159條第1項「除法律別有規定」之例外（修法意旨明確指出包含同法第206條）暨同法第159條之4第1款等規定，本案所引用該局出具之鑑定書自有證據能力。

㈢又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

訊據被告洪志男坦承於106年間，收受「阿凱」交付之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝及具殺傷力之子彈2顆而寄藏之，復於前揭時、地，持前開手槍擊發子彈2顆以恐嚇被害人李政忠，惟供稱：當時因李政忠衝向伊，持刀要砍伊，伊緊張就直接朝地板開槍，要讓李政忠不要衝向伊等語（訴字卷第49頁），被告之辯護人則為被告辯護稱：被告之恐嚇犯行係屬正當防衛之行為而不罰云云。

經查：

㈠前揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即告訴人李政忠於警詢、偵查中（偵卷第10至12頁、第97至98頁背面）、在場證人即寶愛酒店現場負責人方仲義於於警詢、偵查及本院審理時（偵卷第24至25頁、第126至127頁、訴字卷第121至128頁）、在場證人即被告之友人王卓涵、鄭兆穎、郭三乾、潘文介、羅志鵬於警詢時（偵卷第14至15頁背面、第16至17頁背面、第18至19頁、第20至21頁背面、第22至23頁背面）之證述情節大致相符，並有搜索扣押筆錄（偵卷第29至30頁）、扣押物品清冊目錄表（偵卷第31頁）、被告逃離路線之監視器翻拍相片（偵卷第37至39頁）、被害人受傷相片（偵卷第46頁）、診斷證明書（訴字卷第95頁）、現場平面圖（偵卷第28頁）等附卷可稽，並有被告所寄藏之改造手槍1枝扣案為憑。

又上開扣案之手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具傷害力，此有內政部警政署刑事警察局107年3月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可證（偵卷第119頁）。

而被告開槍射擊之子彈，造成被害人受有左側大腿穿刺傷，有前述被害人之受傷相片（偵卷第46頁）及診斷證明書（訴字卷第95頁）為證，足以認定均具有殺傷力無訛。

㈡次按，對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。

再按，刑法第23條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更。

又侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害。

再按正當防衛之規定，祇以出於防衛權利而對於現在不法之侵害皆在防衛權作用範圍以內，原不以侵害之大小與行為之輕重相權衡而有所變更，縱使防衛行為超過必要程度，亦僅生防衛過當問題，尚不能認非防衛之行為（最高法院18年上字第1469號判例意旨參照）。

復按刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之（最高法院63年台上字第2104號判例意旨參照）。

㈢經查，證人即被害人李政忠於偵查中證稱：伊當時和朋友喝醉了，在酒店裏面亂，後來伊出包廂，有聽到吵雜聲，接著伊就看到有人拿槍指著伊等，伊就往拿槍的人那邊衝，伊也不知道當時為什麼要往拿槍的人那邊衝，然後對方開槍，伊就中槍等語（偵卷第97頁背面），證人即被告之友人郭三乾於警詢時亦證稱：伊等在酒店樓下遇到一群人，不明原因發生口角，李政忠衝向對方，對方開槍射擊等語（偵卷第18頁背面），證人羅志鵬於警詢時則證稱：李政忠看到對方有拿槍，就衝過去對方那，那名持槍的男子就朝李政忠開了2槍等語（偵卷第23頁），而證人方仲義於警詢時固先證稱：被告與被害人等人不知何原因起口角，被告拿槍朝地板開一槍警告，被害人又持刀衝向被告，被告才又朝被害人的腳開一槍等語（偵卷第24頁反面至24之1頁），嗣於偵查中則證稱：伊記得當時被害人拿刀子追被告，被告就先跑，之後第1槍往地板開，被害人還是繼續追，之後第2槍伊看到的槍係往被害人方向，但係往地下開等語（偵卷第126頁反面），於本院審理時更明確證稱：被害人追著要砍被告，被告就趕快跑，被告有開槍，是往地板開，伊先看到刀，拿刀的人（即被害人）追著被告，被告就往後面跑，然後被告把槍拿出來，邊跑邊往後射，雙方在口角時，被告沒有先亮槍的動作，是被告往後跑時才看到槍等語（訴字卷第127至127頁背面），核與被告前揭所辯：開槍射擊係為排除被害人持刀衝來欲砍伊之不法侵害之情節適相一致；

且被害人當時確有持刀乙節，經被告供述及證人方仲義明確證述，被害人雖否認當時有持刀，然被害人亦自陳當時酒醉，當下之狀況記不太清楚等語（偵卷第97頁反面），參以其餘證人均係被害人之友人，有與被害人一同飲酒，是當時情形應以證人方仲義之證述較為客觀可信，是被害人當時係持刀衝向被告乙情，堪以認定；

又被害人當時既係持刀衝向被告，斯時被害人之侵害尚未結束，亦未能即時排除，則被告開槍朝地面射擊以嚇令被害人停手之行為，應認屬於防衛權之行使。

惟依當時之客觀情狀，其為排除被害人攻擊之侵害，而亮出所持之手槍，以該手槍對被害人揮舞威嚇，縱不足達相當效果，惟被害人當時所持係刀具，需近身始得攻擊傷害被告，因此當時被告欲排除被害人之攻擊，仍非不得選擇躲避或以其他器具抵擋之方式，然被告竟持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，朝後方地面任意擊發具殺傷力之子彈，被告此舉高度可能造成在場人員傷亡，甚而被告為增加恐嚇威勢更先後擊發子彈2次，對現場人員之潛在危害甚鉅，也確因而致被害人受有傷害，因之斟酌雙方條件、衝突時之情境，客觀上難認具備實施反擊之必要性，且其實施之方法亦有失權益均衡之相當性，顯已超越防衛行為之必要程度，揆諸前述見解，顯屬防衛過當，尚不得據以阻卻違法。

㈣綜上，本件被告對於被害人之現實不法侵害予以反擊，固屬正當防衛，然其持槍連續擊發2顆子彈，實欠缺防衛行為之必要性及相當性，核係防衛過當行為，無從阻卻恐嚇行為之違法性。

是本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

 論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、第12條第4項非法寄藏具有殺傷力之子彈及刑法第305條恐嚇危害安全罪。

㈡起訴書雖記載被告上揭犯行係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及同條例第12條第4項之未經許可，持有具殺傷力之子彈罪，惟被告於警詢、偵訊及本院審理時均一致供稱：前開槍彈係「阿凱」積欠伊債務而用以抵押之用，於「阿凱」將債務清償後將歸還前開槍彈予「阿凱」等語（偵卷第8頁背面、第79頁、訴字卷第131頁），是被告顯非為自己管領之目的，將前開槍彈移入自己實力支配下之意，應論以未經許可「寄藏」改造手槍及未經許可「寄藏」子彈罪，起訴書論以末經許可「持有」改造手槍、子彈罪容有未洽，惟「持有」、「寄藏」改造手槍及子彈之基本社會事實同一，「持有」、「寄藏」2犯行又屬同一條項，且本院業於審理時告知未經許可寄藏改造手槍、子彈罪之名，並使被告及其辯護人為答辯、辯護（訴字卷第137頁），對被告之防禦權並不生不利影響，自無庸引用刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，而由本院逕予更正起訴法條即可。

㈢又被告以一寄藏行為，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第4項之2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

㈣再被告寄藏前開槍彈之初並非意欲恐嚇，是其所犯前揭恐嚇罪部分，與未經許可寄藏手槍二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告於100年間，因傷害案件，經臺灣高等法院以101年度上訴字第300號判處有期徒刑3月確定，於102年12月25日出監執行完畢（下稱A罪）；

再於103年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以102年度訴字第542號判決判處有期徒刑6月確定，於103年8月25日易科罰金執行完畢（下稱B罪）；

又於103年間，因恐嚇、妨害自由等案件，經臺灣基隆地方法院以101年度訴字第726號分別判處有期徒刑3月、5月確定，並分別於103年12月8日易科罰金、105年12月26日出監執行完畢（下稱C【恐嚇部分】、D【妨害自由部分】罪），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，其於受前開有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪（未經許可寄藏手槍、恐嚇罪），固均為累犯，惟爰依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，衡酌被告前述A、B、C、D罪之罪質、犯罪手法、態樣均與本件被告所犯未經許可寄藏手槍罪顯有不同，尚難以被告有前開A、B、C、D各罪之科刑及執行紀錄，認被告就所犯未經許可寄藏手槍罪有特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較低之情事，而有加重其刑之必要。

至被告所犯C、D罪，與本案被告所犯恐嚇罪，固同為妨害自由罪章之犯罪，然本案被告係基於防衛之意思為本件恐嚇之犯行已如前述，犯罪情節、手法，亦均與C、D罪迴異，且本案恐嚇犯行距C、D罪之犯行相隔達5年以上，又前揭C、D罪係分別於103年12月8日、105年12月26日執行完畢，與本案恐嚇罪之犯罪時間亦間隔年餘，可知前案刑罰對被告係有相當拘束力，爰參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，就被告所犯未經許可寄藏手槍及恐嚇之本罪，均裁量不予加重本刑。

㈥按「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。

但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」

刑法第23條定有明文，被告主觀上雖係出於自我防衛之意為本案開槍射擊以恐嚇被害人之行為，但因其防衛行為過當，已如前述，衡酌其過當程度，就被告恐嚇罪部分，爰依刑法第23條但書防衛過當之規定，減輕其刑。

㈦再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。

又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。

經查，本件案發後，被告於有偵查犯罪權限之機關或公務員知悉其為持槍恐嚇之行為人前，即前往警局自首其未經許可寄藏槍枝、子彈及恐嚇犯行，並報繳其寄藏之槍枝（子彈已擊發用罄），有臺北市政府警察局中山分局107年12月4日北市警中分刑字第1076053267號函附之職務報告附卷可稽（訴字卷第73頁），是被告前揭恐嚇犯行，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並與前揭防衛過當減輕其刑部分，依法遞減之；

未經許可寄藏手槍之犯行，則應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑，復考量被告乃因持槍另犯他案，始自首上情並報繳槍枝之過程，參以現今社會治安不良，非法寄藏具殺傷力子彈之行為，對社會治安具有相當危害性等情，自不應受免除其刑之優惠，附此敘明。

㈧爰審酌本案具殺傷力之改造手槍及子彈係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，被告未經許可，無故寄藏他人交付之槍枝及子彈，對社會治安及他人生命、身體、財產之安全構成潛在威脅非輕，且其因細故即任意開槍恐嚇他人，法治觀念明顯偏差，嚴重危害社會治安，所為自屬非是，不宜輕縱，惟念其犯後坦承犯行，已知悔悟，並與被害人達成和解（偵卷第187頁），態度尚可，兼衡被告自陳現從事水電工，月收入3萬至5萬4,000元間，家中尚有父母、2名子女、高職畢業之智識程度（訴字卷第138頁）等一切情狀，就上開2罪分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，另就所犯恐嚇危害安全罪所處徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準。

沒收：

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第1項、第2項前段分別定有明文。

㈡經查，扣案前揭改造手槍1枝，經送鑑驗結果認有殺傷力，業經本院認定如前，屬未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

㈢至被告前揭已擊發之子彈2顆，因已不具子彈之型式及功能，已非屬違禁物，且雖係供被告犯前揭恐嚇罪所用之物，然非屬被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第305條、第23條但書、第55條、第62條前段、第42條第3項前段、第41條第1項前段、第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，決如主文。

本案經檢察官陳仁傑提起公訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 林秋宜
法 官 陳伯宇
法 官 陳錦雯
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 胡嘉玲
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
附錄所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。