臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,108,審交簡上,73,20200813,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度審交簡上字第73號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 劉建宏



選任辯護人 陳德聰律師 （法扶律師）

上列上訴人因公共危險案件，不服本院中華民國108年10月31日
所為之108年度審交簡字第358號第一審刑事簡易判決（檢察官起訴案號：108年度偵字第20915號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
原判決撤銷。
劉建宏吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒拾月；
前開禁戒處分，以保護管束參年代替之。

事 實
一、劉建宏於民國108 年8月25 日晚間5時許至同日晚間9時許，在其位於○○市○○區○○○路0段000 巷00 弄0號之住處內，食用含有酒精成分之燒酒雞料理後，未待體內酒精濃度退卻，即翌（26）日清晨4時45分許，騎乘車牌號碼000 -008號普通重型機車上路。
嗣於同日清晨5 時許，行經臺北市信義區5段與松德路之交岔路口時，為執行路檢勤務之員警施予攔檢盤查，並於發現其散發濃厚酒氣後，於同日清晨5時3分許對其實施酒精濃度檢測，測得其酒精濃度達每公升0.25毫克，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查本判決下列所引用之證人即被告以外之人於審判外之供述證據資料，因檢察官及被告劉建宏對本院以下引用之卷證，均就證據能力部分表示沒有意見而不予爭執（見臺灣臺北地方法院108年度審交簡上字第73 號刑事簡易第二審卷宗，下稱簡上卷，第47頁及第129頁至第131 頁），且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、本院認定事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告劉建宏於警詢、偵查、原審審理程序、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第20915號偵查卷宗，下稱偵卷，第18頁至第20頁、第57頁至第58頁、本院108年度審交易字第788號刑事一般卷宗，下稱原審卷，第86頁、簡上卷第46頁、第68頁及第132頁），且被告飲酒後騎乘前揭普通重型機車為警查獲時，其呼氣中之酒精濃度值達每公升0.25毫克等情，亦有財團法人臺灣電子檢驗中心呼氣酒精測試器檢定合格證書、臺北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本、酒精值測試黏單、車輛詳細資料報表及證號查詢機車駕駛人資料列印畫面各1 份附卷可稽（見偵卷第29頁、第33頁、第47頁及第49頁），是被告之前揭任意性自白已得藉由前揭補強證據予以確認，核與事實相符，故本件事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑方面：
（一）論罪法條之適用：
核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。
（二）撤銷改判之理由：
1.累犯裁量不加重本刑之論述：
（1）按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。
亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775 號解釋林俊益大法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨可參）。
準此，法官於個案裁量是否適用累犯規定時，即應審酌（1）被告是否因前犯而入監執行；
（2）前犯為故意或過失犯罪；
（3）前、後犯之間隔時間（即後犯是在5 年內之初期、中期、末期）；
（4）前、後犯是否具同一罪質（例如前、後犯間之保護法益、行為規範等是否具相似性或包含性）；
（5）後犯之罪質是否重大（例如後犯是否為最輕法定本刑3年以上有期徒刑之重罪）；
（6）後犯之罪質是否重於前犯（例如前犯是強制猥褻罪，後犯是強制性交罪；
前犯是竊盜罪，後犯是強盜罪、前犯是傷害罪，後犯是傷害致死（或重傷）罪、重傷害（或致死）罪或殺人罪等）；
（7）被告是否因生理、心理資質或能力因素致難以接收前刑警告（例如後犯是否是在激動、藥癮、酩酊、意思薄弱、欠缺社會援助等控制能力較差之情況下所為）；
（8）前刑是否阻礙被告之社會復歸（例如入監執行之社會性喪失、犯罪性感染及犯罪者烙印等負面影響是否形成被告出監後自立更生之障礙，導致被告為求生存而再犯）等因素，不得機械性、一律地加重最低本刑，以符合罪刑均衡原則及比例原則。
（2）經查，被告前曾因違背安全駕駛案件，經本院以103年度審交易字第913號判決判處有期徒刑7 月確定，於104年3月2日入監服刑，於104 年10 月1日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，本應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑，然參酌上開解釋意旨，法官仍應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及刑罰反應力薄弱之情。
（3）本院審酌本案與前案固均為犯罪類型、法益種類均相同之違背安全駕駛罪，被告復已因前案實際入監接受監獄之教化、矯正措施。
惟考量前案執行完畢時點（即執畢日104 年10月1日）與本案犯罪時間（即108年8月25日）已相隔3年9月許，期間被告亦未再犯他罪，可見前刑已對被告產生警惕作用並強化其短期內不再犯罪之反對動機。
復參以本案違背安全駕駛罪並非最輕法定本刑3 年以上有期徒刑之重罪，且相較於前案執行刑所示之罪，並無罪質顯然較重之情，可認被告應無漠視前刑警告之情。
何況被告於102年7月17日經臺北市立聯合醫院忠孝院區（下稱忠孝院區）精神科診斷有「急性酒精中毒」；
於105年5月28日經臺北市立聯合醫院松德院區（下稱松德院區）精神科診斷有「酒精依賴，伴有戒斷，無併發症」；
於106年1月27日及同年4月25日均經忠孝院區精神科診斷有「酒精濫用，無併發症」；
於107年1月10日經忠孝院區精神科診斷有「持續性憂鬱症」及「酒精依賴，伴有戒斷，無併發症」；
於109年2月20日經松德院區精神科診斷有「酒精濫用，無併發症」；
同年4月1日經忠孝院區精神科診斷有「鬱症，復發，中度」與「酒精依賴，伴有戒斷，無併發症」等情，有臺北市聯合醫院109年5月22日北市醫松字第10933616700號函暨檢附之精神鑑定報告書1份在卷可參（見簡上卷第101頁至第105頁），是本案即難排除被告係因長期罹患持續性憂鬱症及酒精成癮致難以接收前刑警告所致。
基此，本院因認本案尚難以被告前曾犯違背安全駕駛罪並入監執行之事實，率認被告有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重本刑，以符合罪刑相當原則及比例原則。
是原審依累犯規定加重其刑，容有未恰，自應由本院予以撤銷改判。
2.量刑之說明：
（1）原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，因而適用修正前刑法第185條之3第1項、第41條第1項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因酒後駕車經法院判處罪刑確定並執行完畢，詎猶不知悔改而復犯本案，明知自己健康狀況與解酒能力不佳，食用含有酒精成分之燒酒雞後，對周遭事物之辨識及反應能力降低，仍心存僥倖，於稍事休息數小時後，即逞強於清晨騎車上路，危及道路交通安全，缺乏尊重其他用路人生命財產安全之觀念，然觀其犯後坦承犯行，態度尚可，此次酒後騎車並未造成他人受傷，兼衡其生活狀況（領有低收入戶卡及身心障礙證明，家庭經濟狀況貧寒、從事清潔隊工作，需扶養家中年邁母親等）、智識程度（高職畢業）、酒測值高低（本次吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克）等一切情狀，予以論罪科刑，固非無見。
惟本院考量被告長期罹患持續性憂鬱症及酒精依賴，雖如前述，然衡以前揭症狀與酒後騎車間不具前、後因果之必然關連，本案自無從驟認被告較難期待不為本案犯行。
反觀，被告前曾於90年、92年、93年、94年、99年及104年因違背安全駕駛罪經法院8度判處有罪確定，有臺灣高等法院被告前案記錄表1份在卷可佐（見簡上卷第19頁至第33頁），可見被告對酒後騎車乃我國刑法處罰之犯罪行為應知之甚詳，當無委稱不知其行為違法之餘地。
承此，原審量刑雖已審酌被告曾因違背安全駕駛罪數度遭法院判處有罪確定一情，然卻僅判處法定最低刑度，實難認已妥適審酌被告違法性意識無缺損之情。
是檢察官上訴主張被告前曾多次違犯違背安全駕駛罪，本案判決顯屬過輕，為有理由。
基此，原判決既有上述可議之處，為符合罪刑相當原則，自應由本院予以撤銷改判，更為適法判決。
（2）按刑法第57條規定，量刑應以行為人之責任基礎，並審酌一切情狀，尤應注意例示之10款事項。
從而，量刑即先應以「（緊接於）行為時」之「犯罪情狀」形成責任刑（即可歸責於被告之違法性程度）之上限，再以「行為前或後」之「一般情狀（例如：被告之自白或悔悟程度、是否達成和解或邀獲原諒及個人屬性等）」調整責任刑。
茲分別就責任刑之確認及其修正，敘述如下：
①責任刑之確認：
本院審酌被告於飲酒後呼氣中之酒精濃度值高達0.25毫克之際，仍騎乘普通重型機車上路，是被告所為已可推認對不特定多數用路人之生命、身體及財產法益惹起抽象危險；
復參諸被告具高職畢業之智識程度，且前有多次違背安全駕駛罪之前案犯罪紀錄，此有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參（見原審卷第11頁及本院卷第19頁至第33頁），是被告即無主張欠缺違法性意識之餘地；
又觀諸遍觀卷內一切卷證可知，本案應無難以期待被告不為本案犯行之主、客觀特殊情事。
承此，由於本案犯行之法益侵害程度尚可，經以違法性意識程度稍低為由過濾不可歸責於行為人之部分後，所形成之責任刑上限即應歸屬於法定刑幅度內之輕度偏低領域。
②責任刑之修正：
⓵參酌被告坦承犯行無訛，於無相反證據可資佐證下，當得推認被告已生悔改之心，並為其明瞭本案犯行罪責程度之表徵，較無事後科處刑罰之必要。
⓶再兼衡被告離婚，未育有子女，現以擔任清潔隊員為生，每月平均收入約新臺幣（下同）1萬元，雙親均已逝去，目前積欠母親喪葬費約6萬元，因胞姐及胞妹均已婚，故平時較少與其等聯絡，目前罹患持續性憂鬱症及酒精依賴等情，業據被告於審理時供述在卷（見簡上卷第133頁），並有前揭精神鑑定報告書1份在卷可參（見簡上卷第103頁至第105頁）。
可知被告雙親已逝，平時亦較少與其姊妹聯絡，家庭支持系統並非穩固，此尤不利於被告所罹患之持續性憂鬱症及酒精依賴症狀之改善及治癒，惟考量其尚得藉正當工作獨立維生，非無工作意願（或能力）之人，更承擔償還母親喪葬費之責，顯見其仍對逝去之母親存有相當之責任心及連帶感，非無社會復歸之可能。
⓷綜上所述，本院綜合被告之犯罪情狀及一般情狀，於行為責任之上限內，考量被告之犯後悔悟程度、行為人屬性等
一般情狀後，對被告量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
（3）至檢察官雖上訴指稱被告前有多次違背安全駕駛罪之前案犯罪紀錄，本案若判處得易科罰金之刑，將不足以對被告生嚇阻之效等語。
惟迄今尚乏科學實證研究成果得立證犯罪係行為人考量刑罰之反應強度後完全理性之選擇，因人類行為動機本屬複雜，行為人決定是否實行犯罪之因素除可能係「刑罰之反應強度」外，尚難排除「失風之風險」、「生活品質及經濟條件」、「自我人格是否獲得肯定與尊重」及「行為時之外界刺激」等不同層面因素之影響。
且刑罰存在之刺激（即刑罰反應與否或反應強度等因素）不必然使人屈服，且縱認刑罰將使人畏懼，然於相同情緒反應下，亦難擔保（潛在或個案）犯罪人必然採取迴避犯罪之反應。
何況，再犯本身無異為刑罰威嚇作用失敗之明證，且將刑罰之特別威嚇作用視為加重（或正當化）處罰之依據亦有侵害被告人性尊嚴及將被告視為不具人格者之虞。
承此，檢察官執此提起上訴，洵無理由，附此敘明。
3.禁戒處分之宣告
（1）按因酗酒而犯罪，足認其已酗酒成癮並有再犯之虞者，於刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒，刑法第89條第1項定有明文。
所謂「酒精依賴」（即「酒癮」）作為一種「臨床診斷」之核心概念，係指當事人飲酒成習，致對其身體健康、個人功能、人際關係、社會適應造成重大之負面影響，然其飲酒「習慣」並未因此出現實質改變。
又按保安處分之宣告，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告與行為人所為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當（司法院大法官釋字第471號參照）。
（2）被告有酗酒之習慣:
質之被告於本院審理時供稱：伊罹患憂鬱症，心情不好，沒有吃藥就會睡不著，必須喝酒才不會亂想等語（見簡上卷第133頁），是被告確有 「以飲酒緩和憂鬱症並改善睡眠障礙」之生活習慣一情先堪認定。
且被告於自102年起即經醫療院所診斷有持續性憂鬱症及酒精成癮，業如前述，益徵被告之前揭飲酒習慣，已使其罹患酒精成癮（或依賴）等症狀。
準此，被告上開慢性而長期性無法自制之病態性飲酒，應得評價為酗酒，而認被告有酗酒之習慣至明。
(3)本案係因被告酗酒所犯:
又被告於警詢及偵查尚自承:伊於108年8月25日下午5時許至晚間9時許在住處與友人一起食用燒酒雞2碗後就在家看電視及睡覺，直到翌日上午4時許就騎乘機車去上班等語在卷(見偵卷第20頁至第21頁及第57頁至第58頁)，核與被告前揭 「以飲酒緩和憂鬱症並改善睡眠障礙」之行為模式相符一致，故本案係因被告酗酒所犯等節，洵堪認定。
(4)被告有酗酒再犯之虞:
觀諸被告前曾因違背安全駕駛罪經法院8度判處有罪確定，業如前述，是被告既已因酗酒而多次犯罪，且早已酗酒成癮並有再犯之虞，已無法僅藉由刑罰執行遏止其酒後騎車之高度危險性，況其行為對交通秩序及其他用路權人人身、財產安全之嚴重性及危險性均不容忽視，本院因認本案犯行已對社會產生相當之危險性，自有於刑罰之外另施以禁戒處分之必要，為期給予被告適當之矯正而促其更生再造，爰依刑法第88條第1項規定，宣告於刑之執行前，令入相當處所，施以禁戒10月。
另考量被告現擔任清潔隊員，業據被告於本院審理時供述在卷（見簡上卷第87頁），是被告若於刑之執行前，遽施以禁戒，恐過度影響其工作及生計之維持，爰將被告之禁戒處分以保護管束代之，以兼顧被告自立更生之可能。
惟被告若有未遵照保護管束者之誡命，或再度因酗酒而犯與本案相同之罪等致保護管束不能收效者，得隨時撤銷之，仍執行原禁戒處分。
另如被告施以禁戒處分期間，經醫療院所評估酗酒症狀已有改善，無繼續執行之必要，得由檢察官依刑事訴訟法第481條第1項、刑法第89條第2項但書規定，聲請法院免除繼續執行，附此敘明
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段、第89條第1項、第92條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王盛輝偵查起訴，檢察官黃聖提起上訴，檢察官徐則賢到庭執行公訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第二十庭審判長法 官 洪英花

法 官 宋恩同

法 官 廖晉賦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 萬可欣
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
附錄本案論罪科刑依據法條全文：
刑法第185條之3第1項第1款：
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上