臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,108,審簡上,329,20200824,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度審簡上字第329號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林文彥



上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院刑事庭於中華民國108年11月27日所為108年度審簡字第1976號第一審刑事簡易判決（起訴案號：108年度調偵字第872號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○意圖為自己不法之所有，於民國107年9月7日21時34分許，以FACEBOOK通訊軟體與乙○○聯繫，向乙○○佯稱要以新臺幣4萬3千元購買IPHONE 7 PLUS手機1 支云云，致乙○○陷於錯誤，雙方因而約定於107年9月16日16時許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00號前交付上開手機，詎甲○○取得上開手機後，即藉故離去而未交付款項，嗣經乙○○聯繫甲○○未果，經報警處理始知悉上情。

二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文；

又對於簡易判決不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455條之1第1項、第3項亦有明定。

本案被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭等情，有本院109年7月6日準備程序筆錄、109年8月11日審判筆錄、二紙刑事報到單等資料在卷為憑，依上開規定，應不待其陳述，逕為一造辯論判決。

二、證據之認定：㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

本件被告於原審及本院審理時，就事實欄所示之犯行，自白犯罪，且未就自己供述的任意性有所爭執，且本院依下列事證，而足以佐證此自白確屬真實可信，按上開規定，自得作為證據。

㈡本判決所引用之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。

三、本案事實，業據被告於原審、本院審理時坦承不諱，核與告訴人乙○○警詢、偵查時之指述均相符，並有雙方之FACEBOOK訊息畫面翻拍照片1 份在卷可佐，足認被告之任意性自白與事證相符，可認屬實，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

四、論罪科刑及原判決撤銷理由：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈡上訴人即被告上訴意旨略以：被告小孩出生不久，經濟上無法付罰金，希望能給予緩刑，使其能賠付手機款項予告訴人且能養家等語。

㈢刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院92年度台上字第3268號、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。

再者，法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內使法官具體選擇以為適當之處理；

因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的；

更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此即所謂之自由裁量之內部性界限。

事實審法院對於被告之量刑，自應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。

㈣原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，審酌被告不思以正常管道賺取財物，佯裝購物詐騙手機得逞，破壞交易安全及秩序，損及告訴人乙○○財產利益，被告犯後坦承犯行，與告訴人達成和解，然尚未按期支付等情，有臺灣臺北地方法院108年度審附民移調字第463 號調解筆錄及公務電話紀錄各一份附卷可按（見本院卷第89頁、108 年度審簡字第1976號卷第7 頁），兼衡被告之前科、犯罪動機、目的、手段、所得利益、所生損害，暨其為高職肄業之教育程度（見原審審易卷附被告個人戶籍資料完整姓名查詢結果）、工作收入、須扶養人口等家庭經濟生活狀況（見原審審易卷第85頁）等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，固非無見。

惟：1.被告有原審判決所載之前科執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，按司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就本案依前解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起二年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。

亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、五年以內（五年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋協同意見書意旨可參）。

準此，法官於個案裁量是否適用累犯規定時，即應審酌①被告是否因前犯而入監執行；

②前犯為故意或過失犯罪；

③前、後犯之間隔時間（即後犯是在5年內之初期、中期、末期）；

④前、後犯是否具同一罪質（例如前、後犯間之保護法益、行為規範等是否具相似性或包含性）；

⑤後犯之罪質是否重大（例如後犯是否為最輕法定本刑3年以上有期徒刑之重罪）；

⑥後犯之罪質是否重於前犯（例如前犯是強制猥褻罪，後犯是強制性交罪；

前犯是竊盜罪，後犯是強盜罪、前犯是傷害罪，後犯是傷害致死（或重傷）罪、重傷害（或致死）罪或殺人罪等）；

⑦被告是否因生理、心理資質或能力因素致難以接收前刑警告（例如後犯是否是在激動、藥癮、酩酊、意思薄弱、欠缺社會援助等控制能力較差之情況下所為）；

⑧前刑是否阻礙被告之社會復歸（例如入監執行之社會性喪失、犯罪性感染及犯罪者烙印等負面影響是否形成被告出監後自立更生之障礙，導致被告為求生存而再犯）等因素，不得機械性、一律加重最低本刑，以符合罪刑均衡及比例原則。

2.被告有原審判決所載之前科執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，本應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑，然參酌上開解釋意旨，法官仍應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及刑罰反應力薄弱之情。

本院審酌本案與前案執行刑所示之罪固均為犯罪類型、法益種類均相同之詐欺取財罪，惟詐欺取財罪並非最輕法定本刑3年以上有期徒刑之重罪，且相較於前案所犯之罪，復無罪質顯然較重之情，承此，本院因認本案尚難以被告前曾犯詐欺罪之事實，率認被告有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，應依上開解釋意旨，裁量不予加重本刑。

本院依釋字第775號解釋意旨，實質認定被告無視前刑警惕作用之主、客觀具體情節後，基於本案（即後犯）之罪質程度並非重罪，相較於前案（即前犯）亦無罪質顯然較重之情，因認被告並無累犯立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，而無裁量加重本刑之必要，原審依累犯規定加重其刑，容有未恰，應由本院撤銷改判。

㈤審酌被告犯後坦承犯行，於本院與告訴人協調按原審和解條件給付賠償惟仍未履行，兼衡犯罪之動機、目的、手段、所生危害、生活狀況、智識程度等一切情狀，量刑如主文所示，並諭知易服勞役之折算標準。

㈥被告有原審判決所載之前科執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，核與刑法第74條第1項所定「一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」

要件不合，不能宣告緩刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官李尚宇提起公訴，檢察官徐則賢到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
刑事第二十庭審判長法 官 洪英花

法 官 宋恩同

法 官 趙耘寧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪啟瑞
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日