臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,108,訴,187,20190807,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度訴字第187號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 侯朝文



選任辯護人 陳鴻興律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第26945 號、108 年度毒偵字第491 號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。

扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色或透明結晶捌包（驗餘淨重合計伍拾陸點貳肆貳捌公克，含包裝袋捌只）沒收銷燬之。

扣案之小米牌行動電話壹支、MEITU 牌行動電話壹支（含搭配使用門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張），均沒收之。

事實及理由

壹、犯罪事實：甲○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得任意持有、吸食、販賣，然仍分別為下列犯行：㈠甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國107 年11月6 日20時許，在臺北市○○區○○街0 段00巷00號3 樓301 室內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈡甲○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先於107 年11月6 日前某時，於網路交友軟體「GRINDR」上張貼「（菸圖示）嗨特價優惠」等訊息，表示欲販售毒品，嗣經警員執行網路巡邏勤務發現上情，隨即在107 年11月6 日18時32許由員警喬裝毒品買家與甲○○交談，甲○○乃持用小米牌行動電話1 支（未搭配行動電話門號，下稱甲行動電話），透過WIFI連接網路交友軟體「GRINDR」，與喬裝買家之員警約定以甲基安非他命2 公克新臺幣（下同）5,500 元進行交易，復指明交易地點為臺北市○○區○○街00號，其後，於同日19時59分許，甲○○要求改以網路通訊軟體LINE交談，甲○○再持用MEITU 牌行動電話1 支（搭配使用門號0000000000號晶片卡1 張，下稱乙行動電話）登入網路通訊軟體LINE，以「愛思冰控客服Leo 」之名義於同日22時9 分許，在語音對話中與員警更改地點交易地點為臺北市○○區○○街0 段00巷00號3 樓，另於同日22時41分許，以語音通話表示甲基安非他命放置於臺北市○○區○○街0 段00巷00號3 樓，員警於同日23時20分許於該處拿取約定交易之甲基安非他命後，以牛皮紙袋包裝現金放置該處3 樓樓梯間，甲○○旋由該旅店301 室走出後拿取上述牛皮紙袋，隨即經警逮捕而未遂，並經其同意搜索後扣得甲基安非他命7 包（加計上開交易之甲基安非他命1 包，總計甲基安非他命8 包，驗前淨重總計56.3968 公克，取樣0.154 公克鑑驗，驗餘淨重合計56.2428 公克，驗前純質淨重42.6805 公克）及甲行動電話、乙行動電話，又經其同意採集其尿液送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決下述所引用具有傳聞性質之供述證據，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序及審理時，表示同意有證據能力（本院訴字卷第49頁正背面），復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，迄至本院言詞辯論終結前，均未就證據能力聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程，並無違法或不當之情事，且與本案待證事實間具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，依前揭規定，應具有證據能力。

㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，與本案具有關連性（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，當有證據能力。

二、實體部分：㈠上開犯罪事實，均據被告於偵查、本院審理時坦白承認（偵26945 號卷第343 至348 頁，本院訴字卷第46頁、第101 頁），且犯罪事實㈠部份尚有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北濫用藥物檢驗報告1 紙（毒偵491 號卷第47頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表1 紙（偵26945 號卷第65頁）附卷可佐；

犯罪事實㈡部份亦有員警職務報告1 份（偵26945 號卷第33至34頁）、對話譯文一覽表1 份（偵26945 號卷第71至73頁）、手機對話紀錄翻拍照片17紙（偵26945 號卷第87至103 頁）、監視器錄影翻拍畫面6 紙（偵26945 號卷第103 至109 頁）、扣押之毒品照片1 份（偵26945 號卷第109 至127 頁）、自願受搜索同意書1 份、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（偵26945 號卷第43至55頁）、臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）107 年12月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠1 紙（偵26945 號卷第305 頁）、107 年12月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈡1 紙（偵26945 號卷第307 頁）、107 年12月14日北榮毒鑑字第C000 0000-Q 號毒品純度鑑定書㈠1 紙（偵26945 號卷第309 頁）、107 年12月14日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈡1 紙（偵26945 號卷第311 頁）附卷可參，另有扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶8 包（驗餘淨重共56.2428 公克，驗前純質淨重42.6805 公克）及甲、乙行動電話各1 支扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，堪可採信。

㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度臺上字第301 號判決意旨參照）。

另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

衡諸甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪係屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，況本案被告於本院審理中自承：最近媽媽說家裡要繳費用，我缺錢花用，因而販賣毒品等語（本院訴字卷第110 頁），顯見被告主觀上確有販賣毒品以營利之意圖無誤。

㈢綜上所述，被告確有如犯罪事實㈠所示施用第二級毒品、犯罪事實㈡所示販賣第二級毒品之行為，被告之自白應與事實相符，可以採信。

是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文。

查被告前因施用毒品案件，經施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於107 年4 月19日出所，由臺灣臺北地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第12號為不起訴處分確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查。

是被告於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再犯本案施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項應逕為追訴處罰，揆諸前開說明，自應依法論罪科刑。

二、又刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；

換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院107 年度臺上字第2233號）。

本案犯罪事實㈡部份，係因被告先於GRINDR軟體內張貼「（菸圖示）嗨特價優惠」、吸食煙霧之大頭貼等暗示毒品交易之訊息，經員警網路巡邏發現而相約見面交易，被告並於本院審理時自承：大頭貼照片是我放的、「（菸圖示）嗨特價優惠」是我設定的，是要販賣毒品之意等語（本院訴字卷第109 頁），足認被告原即具販賣甲基安非他命之犯意，並非因警方以引誘或教唆犯罪之不正當手段，始形成販賣毒品之犯意，本案被告犯行與「陷害教唆」之情形有間，且均已為構成要件之實行行為而不遂，自均成立販賣第二級毒品之未遂犯。

三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣。

是核被告犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

被告犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。

被告施用及意圖販賣前持有第二級毒品之低度行為，分別為施用、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

再被告所為上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、被告就犯罪事實欄㈡部份，於偵查及本院審理時均已自白不諱已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之情形，此部分應依該條規定予以減輕其刑。

五、被告著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，本院審酌本案並未實際發生毒品流通之結果，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並均依法遞減之。

六、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度臺上字第1862號判決參照）。

本案辯護人為被告請求依刑法第59條酌減刑度云云，然被告本案犯行經毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項減輕後，法定最低度之刑為1 年9 月，則被告之最低度刑，相較於其於網路上多數人可共見共聞之場合販賣第二級毒品之犯行，戕害國民健康、助長毒品流通歪風、危害社會治安之犯行而言，已不能謂重，且被告自承：入監前做臨時工，日薪1,000 元至2,000 元等語（本院訴字卷第112 頁），其顯有正當工作可以謀生，並無何特殊情況可認對其依法定最低度刑處斷有情輕法重及顯堪憫恕之情事，是辯護人上開請求，要與刑法第59條規定尚有未合，應無足採，併此敘明。

七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能正視甲基安非他命對人體健康、社會治安之危害，而於多數人得共聞共見之社群網路上販賣第二級毒品，所為不僅影響他人身心健康及社會治安，且助長毒品濫用之風氣，所為實有不該，且被告前因販賣毒品，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以106年度訴字第445 號判決有期徒刑2 年、緩刑5 年確定，惟於緩刑期內故意再犯施用毒品案件，經本院另以107 年度訴字第282 號判決判處有期徒刑2 年2 月確定，上開緩刑宣告並經新北地院以107 年度撤緩字第241 號裁定撤銷確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，可知被告未能珍惜自新機會，一錯再錯，法治觀念薄弱，量刑自不宜從輕，惟本院考量被告犯後坦承犯行之犯後態度，參以被告販賣毒品次數僅此一次，且就本案毒品交易並未實際取得利益，與一般靠販賣毒品牟取暴利之盤商或毒梟有別，並參酌施用毒品本質上為戕害自我身心之犯罪，科以過重刑罰對於行為人戒毒並無助益，兼衡被告自陳國中畢業之教育程度，從事臨時工，日薪1,000 元至2,000 元，未婚，無子女，無人需其扶養等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金罪刑，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

肆、沒收部分：

一、扣案之甲、乙行動電話各1 支均係供本案毒品交易連繫所用之物，業據被告供陳在案（本院訴字卷第49至50頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。

二、扣案之白色或透明晶體8 包（驗餘淨重合計56.2428 公克）均含有甲基安非他命成分，有前述臺北榮總毒品成分鑑定書㈠、㈡及毒品純度鑑定書㈠、㈡在卷可參，復為被告自承係販賣毒品所剩餘毒品（本院訴字卷第110 頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

又包裝上開毒品所用之包裝袋，衡情應沾染難以析離之微量毒品，爰依前述規定一併宣告沒收銷燬之。

至送鑑耗損之第二級毒品甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王繼瑩提起公訴，檢察官邱舜韶到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
刑事第三庭審判長法 官 張少威
法 官 葉詩佳
法 官 蔡鎮宇
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅玲
中 華 民 國 108 年 8 月 10 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。