臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,108,訴,270,20200818,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度訴字第270號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 石美雲






選任辯護人 舒建中律師
被 告 陳家鍾


選任辯護人 劉大新律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4089號、108年度偵字第7690號）暨移送併辦（108年度偵字第9300號），本院判決如下：

主 文

石美雲共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。

陳家鍾共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點壹肆玖參公克），沒收銷燬之。

扣案OPPO廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹張，門號：○○○○○○○○○○號）沒收。

未扣案陳家鍾之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、石美雲、陳家鍾均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管第二級毒品，依法不得持有及販賣，詎湯文琪（所涉共同販賣第二級毒品犯行現經本院通緝中）於民國108年1月30日中午12時41分許，因接獲廖振磊（所涉持有第二級毒品犯行業經本院以108年度簡字第2027號判決處拘役30日確定）以其所使用門號0000000000號行動電話所撥打之湯文琪所使用門號0000000000號行動電話並表示欲購買第二級毒品甲基安非他命之電話後，湯文琪遂與廖振磊相約於當日下午1時許在新北市新店區新店捷運站外碰面，兩人依約見面後廖振磊旋交付購買對價新臺幣（下同）1,000元予湯文琪，湯文琪要求廖振磊於現場稍候，旋前往新店捷運站旁找尋陳家鍾，並向陳家鍾表示廖振磊欲購買價量1,000元之第二級毒品甲基安非他命。

陳家鍾得悉上情後，竟意圖營利，與石美雲共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由陳家鍾向湯文琪收取廖振磊所支付之現金1,000元後，旋向湯文琪借用上開門號0000000000號行動電話，並於同日下午1時33分許撥話予石美雲所使用門號0000000000號行動電話，旋向石美雲告知上開甲基安非他命交易事宜，石美雲亦意圖營利，與陳家鍾共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於同日下午1時55分許攜帶甲基安非他命騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往新店捷運站，並將上開第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.1524公克，驗餘淨重0.1493公克）交付予湯文琪，湯文琪旋將上開甲基安非他命1包轉交予在旁等候之廖振磊。

嗣在旁埋伏之警員見狀，旋上前盤查湯文琪及廖振磊，並扣得上開甲基安非他命1包，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人湯文琪、廖振磊於檢察官訊問所為之證述對被告石美雲、陳家鍾具有證據能力，於警詢中所為證述則無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

查本件被告石美雲、陳家鍾之辯護人於準備程序中爭執證人湯文琪、廖振磊於警詢中所為證述屬傳聞證據而無證據能力（見本院108年度訴字第270號卷，以下簡稱本院卷，卷一第355、427頁），而上開證人於警詢中所為陳述屬被告以外之人於審判外之陳述，又無刑事訴訟法第159條之2及第159條之3規定之適用，自屬無證據能力，本院亦不使用證人湯文琪、廖振磊於警詢中之證述用以證明被告石美雲、陳家鍾如事實欄所示之犯行。

至證人湯文琪、廖振磊於檢察官訊問中所為證述，業經檢察官於偵查中告知證人等具結義務及偽證罪處罰等相關規定，由其具結後所為之證詞，其證述於形式上及外觀上，並無顯不可信之情況，且證人於本院審理中經傳喚到庭，依法進行交互詰問，而上開證據復經本院依法調查，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認證人湯文琪、廖振磊於偵查中所為之具結證述，具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟除上開證人湯文琪、廖振磊於警詢之證述已如前述外，其餘部分檢察官、被告石美雲、陳家鍾及其等之辯護人等於準備程序中均表示沒有意見（見本院卷一第355、427頁）且迄至言詞辯論終結亦未就證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由： 訊據被告石美雲、陳家鍾均矢口否認涉犯如事實欄所示之販賣第二級毒品犯行，被告石美雲辯稱：伊有於108年1月30日接到陳家鍾以湯文琪之行動電話撥打給伊，當天伊是要拿被單去新店捷運站給陳家鍾，伊有前往新店捷運站並在站外碰到湯文琪，但伊沒有交付甲基安非他命給湯文琪，伊有進入新店捷運站的廁所內換衛生棉，因為當天伊剛好生理期，伊換完衛生棉就出來了，伊並沒有拿毒品給湯文琪等語（見本院卷一第344至345頁）；

被告陳家鍾則辯稱：伊有於108年1月30日在新店捷運站遇到湯文琪，當天因為石美雲要拿飯給伊，伊的行動電話沒電，伊就向湯文琪借用行動電話撥話給石美雲，伊在電話中問石美雲為何還沒有到，後來石美雲很快就到場了，還拿了飯和被單給伊。

伊在電話中沒有跟石美雲提到湯文琪的友人要購買毒品之事，石美雲到場後伊拿了飯與被單就離開了，石美雲將飯與被單交給伊時，湯文琪就在旁邊，但伊東西拿了就離開了，後來石美雲與湯文琪有沒有交談伊不清楚等語（見本院卷一第420至423頁）。

經查：

㈠、證人廖振磊於108年1月30日中午12時41分許撥打同案被告湯文琪所使用之行動電話，並表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，兩人旋相約於新店捷運站進行交易，嗣於同日下午1時許兩人於新店捷運站碰面，同案被告湯文琪向證人廖振磊收取1,000元後，旋要求證人廖振磊於新店捷運站附近等候，嗣同案被告湯文琪與被告陳家鍾碰面，被告陳家鍾向同案被告湯文琪借用行動電話撥打予被告石美雲，旋被告石美雲即騎乘機車到場，被告石美雲與同案被告湯文琪便進入新店捷運站之公用廁所內，同案被告湯文琪步出廁所後便將第二級毒品甲基安非他命1包交予證人廖振磊等情，業據證人湯文琪、廖振磊於檢察官訊問中證述明確（見108年度偵字第4089號卷，以下簡稱偵4089卷，第163至166頁、第169至173頁、第457至461頁、第503至507頁），另有查獲警員之職務報告（見偵4089卷第63頁）、扣案之被告石美雲、同案被告湯文琪及證人廖振磊所使用行動電話各1支、第二級毒品甲基安非他命1包（見偵4089卷第51、59頁）、犯罪嫌疑人指認紀錄表（見偵4089卷第105至115頁）、查獲現場照片（見偵4089卷第117至135頁）、扣案物品照片（見偵4089卷第137至145頁、第403至405頁）、公路監理電子閘門查詢000-000號普通重型機車資料（見偵4089卷第259頁）、同案被告湯文琪所使用行動電話之通聯紀錄（見偵4089卷第469至471頁；

見本院卷一第128頁）、被告石美雲所使用行動電話之通聯紀錄（見偵4089卷第473至492頁；

見本院卷一第216至217頁）、證人廖振磊所使用行動電話之通聯紀錄（見本院卷一第137頁）、扣案毒品之臺北榮民總醫院毒品鑑定書（見偵4089卷第495頁）為證，且被告石美雲（見偵4089卷第305至316頁、第439至441頁）、陳家鍾（見108年度偵字第7690號卷，以下簡稱偵7690卷，第23至32頁、第309至312頁）亦不否認有上開情事，足認上情屬實。

㈡、至證人廖振磊於108年1月30日下午2時5分許遭警方查獲之甲基安非他命1包，係透過同案被告湯文琪向被告石美雲、陳家鍾所購得此節，業據證人即同案被告湯文琪於檢察官訊問中證稱：108年1月30日伊與廖振磊碰面是因為廖振磊問伊能否幫忙調到安非他命。

當天廖振磊有先撥打電話給伊說要購買安非他命，伊答應幫忙問問看，廖振磊問伊在哪裡，伊當時人在新店捷運站，就叫廖振磊過來。

碰面後廖振磊有拿1,000元給伊，因為伊的朋友石美雲有在吸毒，伊先前有需要毒品時石美雲都會給伊，伊就透過石美雲的朋友綽號「蟑螂（臺語）」之人聯絡石美雲，因為「蟑螂」平時都在新店捷運站附近，伊在捷運站附近剛好有看到「蟑螂」，伊就去找「蟑螂」幫伊問石美雲可不可以幫忙調到毒品，伊當時是說「要硬的」，並且伊將廖振磊所交付的1,000元交給「蟑螂」，「蟑螂」就用伊的電話打給石美雲，「蟑螂」就是陳家鍾。

「蟑螂」與石美雲之前是男女朋友關係，不久後石美雲就到捷運站，石美雲有拿棉被和吃的東西給陳家鍾，之後石美雲說這樣東西給太多了，說要分裝後再給廖振磊，所以伊就跟石美雲一起到廁所，伊是去上廁所，石美雲進廁所去分裝毒品，但因為伊與石美雲是進入不同間廁所，伊沒有看到分裝的過程，出來後石美雲有拿一包用衛生紙包裹的東西給伊，說是要給廖振磊的安非他命，伊沒有打開來看，伊將上開用衛生紙包裹的東西交給廖振磊。

從廖振磊交錢給伊到拿到毒品中間至少相隔半小時，伊與廖振磊一直在等石美雲，伊中間一直走來走去，還跑去喝酒。

伊離開的時候就被警察抓了，石美雲則趁機跑掉了等語（見偵4089卷第163至166頁、第457至461頁），另於本院審理中證稱：伊與石美雲是因為伊之前向某個藥頭拿毒品的時候認識的，時間大約是在本案發生之前一陣子才認識，後來斷斷續續有看過幾次，但彼此不熟，而在本案之前伊有時在捷運站碰到石美雲會跟朋友一起向石美雲拿毒品，伊會知道石美雲有毒品是聽別人講的，那個人說他有去石美雲那邊拿過毒品，除此之外伊沒有向石美雲買過其他東西，伊於本案發生前108年1月25日到29日的通聯內容也都是在講毒品的事情，伊與石美雲的往來都是與毒品有關。

至於陳家鍾則是伊透過石美雲才認識的，伊因為與石美雲不熟，而陳家鍾常在新店捷運站附近做運動，伊比較常遇到陳家鍾，所以伊偶而會透過陳家鍾幫忙打電話給石美雲拿安非他命，石美雲和陳家鍾很久之前好像是男女朋友的關係。

至於廖振磊是伊兒子小時候的同學，有時候廖振磊會打電話問伊朋友那邊可不可以幫他拿毒品。

108年1月30日當天伊在新店捷運站外圍跟朋友喝酒，廖振磊打電話給伊問說方不方便、可不可以幫他問一下，伊聽得懂廖振磊的意思就是要安非他命，伊剛好在新店捷運站附近有看到陳家鍾，伊想說陳家鍾與石美雲都有聯絡，所以伊就回廖振磊說可以幫他問一下。

伊看到陳家鍾就問說可不可以幫忙聯絡石美雲，陳家鍾說石美雲等下要從烏來下山，伊就說有一個弟弟要買1,000元的毒品，陳家鍾說不然叫那個弟弟先過來，錢先拿給陳家鍾，此時廖振磊還沒有到新店捷運站。

後來廖振磊就前來新店捷運站並且拿了1,000元給伊，同時說要購買1,000元的毒品，伊就把錢交給陳家鍾。

陳家鍾後來就跟伊借手機撥話給石美雲說這邊有一個弟弟要1,000元，錢已經收了。

在等石美雲到場的這段期間伊都在捷運站，等了蠻久的，因為廖振磊還有叫伊催對方，因為廖振磊趕著要上班，但伊沒有去催對方。

之後石美雲騎摩托車到場後就使個眼色叫伊陪她一起去廁所，石美雲走進廁所裡面，出來後就拿著一個用衛生紙包著的東西給伊，伊知道裡面是安非他命，但伊沒有打開來看。

伊與石美雲走出廁所後廖振磊就走過來，伊便把那個包著衛生紙的東西交給廖振磊等語（見本院卷二第274至287頁），經核證人湯文琪就本案交易經過之主要部分於檢察官訊問及本院審理中之證述均屬一致，已足見其所述確有可信。

又佐以證人廖振磊及湯文琪之通聯紀錄所示，證人廖振磊確有於108年1月30日12時41分以其所持用行動電話0000000000號行動電話撥話給證人湯文琪所使用之行動電話0000000000號，且證人湯文琪所使用之行動電話亦有於同日下午1時33分撥話給被告石美雲所使用門號0000000000號行動電話，此與證人湯文琪所證述證人廖振磊撥打電話向其表示欲委託證人湯文琪幫忙購買毒品及證人湯文琪借用電話予被告陳家鍾撥打電話通知被告石美雲等情相符。

再衡以警察現場跟監拍攝照片畫面所示（因被告等爭執照片下方警方註記之文字之證據能力，故不參考警方於照片下方註記之文字），證人廖振磊確有與證人湯文琪相約於新店捷運站等候，待被告石美雲到場後，證人湯文琪與被告石美雲步入新店捷運站內，於兩人走出捷運站後，湯文琪旋走向證人廖振磊並交付本案所扣案之甲基安非他命1包，嗣被告石美雲與湯文琪一同離開等情，此與證人湯文琪所為上開證述一致，由此更顯證人湯文琪之上開證述應屬可信。

㈢、又證人廖振磊於檢察官訊問中證稱：108年1月30日遭查扣的安非他命1包是湯文琪交給伊的，伊原本是打電話要跟湯文琪買，伊說伊要買1張，就是指1,000元的量，但湯文琪說要等她的朋友，所以伊就跟湯文琪約在新店捷運站，湯文琪叫伊先拿錢給她，伊就過去將錢交給湯文琪，伊沒有看到湯文琪打電話，後來有一個女的出現，湯文琪就叫伊在旁邊等一下，湯文琪就與該名女子走去旁邊不知道在做什麼，接著湯文琪就走過來拿一包衛生紙給伊，裡面裝有安非他命，伊拿了安非他命要去牽機車，突然就出現一堆警察將伊逮捕。

湯文琪是伊朋友的母親，伊知道湯文琪有在施用安非他命，所以伊就請湯文琪幫伊問哪裡拿得到安非他命。

伊在被抓之後才知道該名到場的女子是石美雲，伊在這之前並不認識石美雲，伊在打電話給湯文琪時是要求湯文琪幫伊聯絡有在販賣安非他命的人，但湯文琪沒有跟伊說他朋友是誰，是後來石美雲有跟湯文琪一起走過來伊才知道，伊確定安非他命是石美雲拿來的，因為湯文琪當時說要等她朋友，而伊當時等了很久就是在等石美雲，伊中間還有打電話催湯文琪說伊下午4點要上班。

警方所提供照片中湯文琪與石美雲所進去的地方是通往捷運站及廁所的方向，後來是湯文琪把毒品交給伊，伊與石美雲沒有對話，伊當時有看到陳家鍾，但伊當 石不知道陳家鍾扮演什麼角色等語（見偵4089卷第169至173頁、第503至507頁），另於本院審理中證稱：湯文琪是伊朋友的媽媽，伊有要拿安非他命的時候才會單獨找湯文琪，因為伊之前有看過湯文琪施用安非他命，所以伊知道湯文琪有在施用，除了毒品以外伊跟湯文琪沒有單獨的往來，伊通常都是打電話給湯文琪，伊會跟她說現在方便嗎？這樣講湯文琪就知道了，購買的價錢跟數量都是見面後再談。

108年1月30日伊與湯文琪相約新店捷運站是因為伊拜託湯文琪幫伊問是不是拿的到安非他命，當時伊是打電話問湯文琪的，伊問她方便嗎？湯文琪就跟伊約新店捷運站，伊到了之後就問湯文琪現在拿得到嗎？湯文琪說要等，並說要幫伊聯絡，伊說伊要1張，就是指要購買1,000元的安非他命，伊並且有將1,000元交給湯文琪，後來湯文琪就叫伊在現場等，當時湯文琪說她在聯絡朋友。

後來石美雲到現場，伊就看到湯文琪跟石美雲一起走去捷運站的廁所，進去一下子之後，她們就一起出來，湯文琪就給伊一個裝著甲基安非他命的衛生紙團。

在等的過程中伊有打了好幾通電話給湯文琪，就是要催湯文琪，因為伊等了很久。

伊當時也有看到湯文琪有在捷運站附近找一名男子講話，該名男子好像跟陳家鍾是同一人，因為該男子行動不太方便，年紀看起來跟陳家鍾差不多。

伊會認為伊所購買的毒品是石美雲所提供是因為一開始湯文琪跟伊說在等朋友，後來石美雲一出現伊就有毒品了，所以當然就是向石美雲拿到毒品了等語（見本院卷二第254至273頁），質以證人廖振磊所為證述之內容均與證人湯文琪相符，亦與通聯記錄及警方提供現場照片相符，況證人廖振磊與被告石美雲、陳家鍾素不相識，更無誣陷其2人之理，由此足見證人廖振磊所述應屬可信。

而佐以證人廖振磊之上開證述，其係透過湯文琪向他人購買扣案之甲基安非他命1包，並與證人湯文琪相約於新店捷運站交易，於抵達新店捷運站後證人廖振磊依證人湯文琪指示於現場等待賣家前來，旋被告石美雲到場後即與證人湯文琪進入捷運站廁所，而證人湯文琪於步出捷運站後即將扣案之甲基安非他命1包交予證人廖振磊，再佐以證人湯文琪之上開證述可知被告石美雲即係提供扣案甲基安非他命出售予證人廖振磊之人此節應屬可信。

㈣、至證人即共同被告石美雲、陳家鍾雖於本院審理中雖均證稱：108年1月30日下午1時許陳家鍾向湯文琪借用行動電話是因為石美雲要拿棉被給陳家鍾，所以陳家鍾打電話跟石美雲聯絡。

石美雲當天有前往新店捷運站並將棉被拿給陳家鍾後，就前往新店捷運站上廁所，石美雲沒有拿毒品給湯文琪，陳家鍾也沒有交付買賣毒品的對價1,000元給石美雲等語（見本院卷二第327至353頁）。

然查，證人石美雲、陳家鍾就本案同屬販賣第二級毒品之共同正犯，利害關係一致，自無從期待被告2人就其等共同所為之犯行能如實陳述。

更遑論證人廖振磊於新店捷運站旁等候多時，直至被告石美雲到場並自新店捷運站廁所步出後，證人湯文琪始將扣案之甲基安非他命1包交予證人廖振磊此情已認定如前。

而依據證人廖振磊之通聯紀錄及其證述可知，證人廖振磊於新店捷運站外等候時曾多次撥打電話催促證人湯文琪，在證人湯文琪並不知其已遭警方在附近監視之情況下，倘若證人湯文琪身上早已攜有扣案之甲基安非他命1包，實無須於證人廖振磊一再催促之情況下，等待到被告石美雲到場並自捷運站廁所走出後始交付予證人廖振磊，是由此足見證人湯文琪所交付予證人廖振磊之扣案甲基安非他命1包，應係嗣後到場之被告石美雲所提供等情應屬事實，證人陳家鍾、石美雲上開證述顯係為求脫免己身罪責，故以證人身分所為不實證述，自不足採信。

㈤、至被告石美雲之辯護人雖以：石美雲與湯文琪於案發前即互相認識，倘湯文琪欲為廖振磊調毒品，當可直接與石美雲以電話聯絡，應不需要至捷運站找陳家鍾代為連絡，由此足見湯文琪所述應屬不實等語為被告石美雲辯護（見本院卷三第25頁）。

然查，證人湯文琪於本院審理中已明確證述：伊於接到證人廖振磊電話時正在新店捷運站附近，且伊當時有看到被告陳家鍾在捷運站附近，伊想說石美雲與陳家鍾有聯絡，所以可以問問看等語（見本院卷二第276至277頁），是證人湯文琪因見被告陳家鍾就在其所在附近，故想直接、當面向被告陳家鍾告知證人廖振磊欲購買毒品之事，此情並不違反常情。

更遑論陳家鍾坦承有向證人湯文琪借用行動電話撥話給被告石美雲（見本院卷一第420頁），是自不能以證人湯文琪透過被告陳家鍾與被告石美雲聯絡即認證人湯文琪所述不合常理。

被告石美雲復以：湯文琪證稱有將廖振磊購買毒品之價金1,000元交付給陳家鍾，但證人陳家鍾否認有收到該價金，被告石美雲亦否認有收取上開價金，足見證人湯文琪所述不足採信等語為被告石美雲辯護（見本院卷三第25頁），查被告石美雲與陳家鍾於案發前即相互認識，甚且兩人同涉本案販賣第二級毒品罪，倘坦承有收受價金之事，則難逃遭追訴販賣第二級毒品罪之虞，而被告2人又均否認犯行，自無從期待被告2人就本案犯行坦誠以告，而證人湯文琪之證述不僅有證人廖振磊之證述輔助，且有相關通聯紀錄及現場照片可佐已如前述，自較為可信，是被告石美雲之辯護人以前詞為被告石美雲辯護並不足採。

又被告石美雲之辯護人再以：本件在場之警員已在現場監控長達2小時，但依據拍攝之照片亦無看到石美雲與湯文琪有毒品交易之事實，否則警方焉會任由石美雲離開，足見石美雲並無交易毒品之事等語（見本院卷三第25頁），惟查依據警方之職務報告內容，警方並非因查無被告石美雲交易毒品之證據而任由被告石美雲離去，而係警方見交易完畢後欲前往逮捕所涉交易之相關人員，然被告石美雲見狀即騎乘機車逃離現場，此觀警方所出具之職務報告上記載：「…惟石嫌（指被告石美雲）於職等查緝廖嫌、湯嫌過程中趁隙騎乘827-DDR號普通重型機車逃逸，故未能查緝石嫌到案…」等語（見偵4089卷第63頁）及警方拍攝被告石美雲逃離現場之照片（見偵4089卷第135頁）即可得而知。

又雖現場照片並未見被告石美雲親手將毒品交給證人湯文琪或廖振磊，惟被告石美雲所涉犯行已有證人湯文琪、廖振磊證述明確，且有上開扣案毒品及通聯記錄為憑，均已論述如前，是被告石美雲之辯護人以前詞為被告石美雲辯護並不足採信。

被告石美雲之辯護人末以：被告石美雲與湯文琪有洛神花蜜餞之交易糾紛，湯文琪係為推卸責任始將本案販賣第二級毒品之責推卸予被告石美雲、陳家鍾等語（見本院卷三第27頁），然查依據本院勘驗證人湯文琪之行動電話，其於108年1月30日下午2時17分確有收受被告石美雲所傳送之簡訊表明不再接受其購買蜜餞之簡訊（見本院卷二第296頁），惟證人湯文琪於本院審理中證稱：伊與石美雲除了毒品交易以外並不會聯絡，伊更沒有向石美雲購買過洛神花蜜餞等語（見本院卷二第274、280頁），又依據簡訊傳送時間可知上開簡訊係證人湯文琪、廖振磊遭警方查獲之後所發送，而依據警方之職務報告，被告石美雲於上開證人2人遭警方查緝之際逃離現場，是被告石美雲見警方已逮捕證人廖振磊、湯文琪後，為免遭追訴其販賣第二級毒品之犯行，始傳送上開訊息欲求脫罪，自不能以上開簡訊內容即認證人湯文琪所為證述不可採信。

㈥、被告陳家鍾之辯護人以：綽號「蟑螂」之男子經公園內在場之人指認為周進財，嗣後湯文琪亦證稱周進財係「蟑螂」，直至檢察官訊問時湯文琪始改稱「蟑螂」係被告陳家鍾，故該綽號「蟑螂」之人究竟為何人恐有疑問等語為被告陳家鍾辯護（見本院卷二第390頁）。

然查，證人湯文琪證稱：「蟑螂」有借用其電話撥打給被告石美雲等語已如前述，而被告陳家鍾亦坦承確有此事，況被告陳家鍾於本院準備程序中亦坦承：有人叫伊為「蟑螂」等語（見本院卷一第422頁），足見證人湯文琪所述綽號「蟑螂」之人確係被告陳家鍾無誤。

至被告陳家鍾之辯護人又以：除湯文琪之證述外，並無其他證據可資佐證陳家鍾有收受湯文琪所交付之價金1,000元等語為被告陳家鍾辯護（見本院卷二第393至395頁），然查被告陳家鍾坦承有向證人湯文琪借用行動電話撥話予被告石美雲已如前述，而被告石美雲到場後將甲基安非他命1包交付予證人湯文琪等情亦已如前所述，又依據證人湯文琪之證述及現場跟監照片均未見被告湯文琪有另行交付買賣甲基安非他命之對價予被告石美雲，而依據被告石美雲與證人湯文琪所述，兩人並無深交，倘非上開價金已先由共同販賣甲基安非他命之被告陳家鍾收取，被告石美雲自無可能在尚未收取價金之情況下先行交付甲基安非他命1包予證人湯文琪，是被告陳家鍾上開所辯自不足採信。

又被告陳家鍾辯稱：伊聽聞友人楊志賢所述，湯文琪於交保後曾向楊志賢稱所述被告石美雲、陳家鍾販賣第二級毒品之陳述均係為求交保所為之不實陳述等語（見本院卷三第11至12頁）。

然查，暫不論證人湯文琪已於本院審理中證稱：伊不認識楊志賢這個人，伊也沒有向石美雲、陳家鍾之共同朋友說伊是為了要交保才陷害石美雲、陳家鍾，伊交保候就沒有再與石美雲、陳家鍾其2人的共同朋友聯絡等語（見本院卷二第280至281頁），是由證人湯文琪所述可知並無此事。

況縱證人湯文琪有陷害被告2人之意，亦不可能大肆宣揚於不相干之第三人，由此更顯被告陳家鍾上開所辯與常情有違而不足採信。

㈦、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

下列情形，應認為不必要：三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。

查被告石美雲、陳家鍾雖均聲請傳喚證人楊志賢，待證事實為證人湯文琪於交保後有對證人楊志賢陳稱其證述被告2人販賣第二級毒品係為求交保所為之不實證述此情，然證人湯文琪已明確證述並無此情如前所述，又被告2人之犯行不僅只有證人湯文琪之證述，另有證人廖振磊之證述及警方現場跟監照片、通聯記錄為證，已足徵被告2人確有上開販賣第二級毒品犯行，是上開證人楊志賢自無傳訊之必要，本院自依上開規定予以駁回。

㈧、綜上所述，被告2人如事實欄所示販賣第二級毒品之犯行，自屬事證明確而堪以認定，其等上開所辯均屬飾卸之詞而不足採信。

本案事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按毒品危害防制條例於被告本案行為後修正，並於109年7月15日施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」

；

修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」

，經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例規定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例之規定，合先敘明。

㈡、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自持有及販賣。

核被告石美雲、陳家鍾所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

被告石美雲販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有行為，為販賣第二級毒品之行為所吸收，應不另論罪。

被告石美雲與陳家鍾就上開販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。

㈢、被告石美雲前因賭博案件，經本院以101年度簡字第3679號判決處有期徒刑3月，嗣於102年5月7日確定，旋因施用毒品案件經本院裁定執行觀察勒戒及強制戒治，於前開案件執行中借執行觀察勒戒、強制戒治，旋於106年1月10日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表為證（見本院卷三第86至87頁）；

另被告陳家鍾前因施用毒品案件，經本院以105年度審簡字第2383號判決處有期徒刑6月，旋於106年1月24日確定，嗣於106年3月14日易科罰金執行完畢，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表為證（見本院卷三第67至68頁），被告2人受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，固合於刑法第47條第1項所規定累犯之要件。

惟該規定關於累犯加重本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775號解釋可參。

查經本院衡酌被告2人所涉本案販賣第二級毒品之犯行與上開被告石美雲前案賭博罪、被告陳家鍾前案施用毒品罪之罪質及犯罪情節均不相同，認不予再加重其最低本刑，與上開解釋意旨並不相悖，附此敘明。

㈣、被告石美雲之辯護人雖以：本件係在購毒者廖振磊施用之前就已經遭逮捕，且警方係以釣魚方式查獲，所以應該屬未遂等語（見本院卷三第21頁），然查本件警方係見證人廖振磊形跡可疑始以現場監控、跟監證人湯文琪、廖振磊之方式查獲本案，有現場照片及警方職務報告為憑（見偵4089卷第63頁、第117至129頁），且查獲後證人廖振磊遭追訴持有第二級毒品犯行遭判處拘役30日並已判決確定，另證人湯文琪更因販賣第二級毒品遭羈押、追訴，而上開證人等於面臨上開羈押、追訴及審判，然均未曾表示係配合警方進行誘捕偵查，是自無證據顯示本案警方有實施所謂釣魚偵查之調查方式，則證人廖振磊自具有購買扣案甲基安非他命之真意。

又上開毒品交易既已完成而購毒者廖振磊已取得扣案之甲基安非他命1包，則被告等所涉販賣第二級毒品已完成，自不因證人廖振磊尚未施用而受影響。

被告石美雲之辯護人上開辯解應不足採信。

又被告石美雲之辯護人另以：本案危害社會並非巨大，情節相對較為輕微，應適用刑法第59條減輕其刑等語為被告石美雲提出辯護（見本院卷三第21頁），惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨參照）。

查本件被告石美雲自偵查至審理均否認犯行，難認有悔改之意。

甚且修正前毒品危害防制條例就販賣第二級毒品之最輕本刑為7年以上有期徒刑，相較被告之犯行及犯後態度並無情輕法重而縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，甚且被告石美雲於犯下本案前已有多次施用毒品之前案紀錄，故其犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈤、爰審酌被告2人無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣第二級毒品，戕害國民身心健康，危害社會治安，違反義務之程度非輕，惟念被告2人所販賣之次數僅1次，所販賣之數量亦少、價金甚微，另佐以被告石美雲於本院審理中自陳：伊國中畢業，之前做過看護師及廚師，經濟狀況小康，有三名子女均已成年，無需要扶養之人等語（見本院卷三第18頁）、被告陳家鍾自陳：伊高中肄業，之前做過很多種職業，但現在中風無法走路，都是坐輪椅需要人協助，現在是靠身障補助及哥哥接濟生活，沒有結婚、沒有小孩，無需要撫養之人等語（見本院卷三第18頁），分別量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

㈠、查扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1493公克，含具毒品成分無法析離之包裝袋1只），既經鑑定含毒品危害防制條例所指之第二級毒品甲基安非他命成分（見偵4089卷第495頁），即應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

至檢驗用罄之部分，因已滅失，毋庸為沒收之諭知。

㈡、又扣案被告石美雲所有OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）則係被告石美雲用以聯絡販賣第二級毒品之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

㈢、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項有明文規定。

被告陳家鍾就事實欄所示之販賣第二級毒品所得為1,000元，又無證據顯示被告陳家鍾已將上開對價交予被告石美雲，是此部分應屬被告陳家鍾販賣第二級毒品之犯罪所得，自應依上開規定宣告沒收。

又上開犯罪所得並未扣案，且查無刑法第38條之2第2項過苛之情形，自應依同法第38條之1第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官盧慧珊提起公訴，檢察官許智評到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 黃怡菁
法 官 蔡宗儒
法 官 商啟泰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊宜諳
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
附錄所犯法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。