臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,108,訴,273,20200825,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度訴字第273號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林宗耀




選任辯護人 呂立彥律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第23801號），本院判決如下：

主 文

林宗耀販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑參年捌月。

應執行有期徒刑肆年貳月。

扣案如附表編號一、二所示之物，均沒收之。

未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、林宗耀明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為以下行為：㈠以如附表編號一所示之行動電話傳送臉書訊息與丙○○聯繫約定交易甲基安非他命後，林宗耀遂於民國107年9月8日晚間某時許，在林宗耀位於臺北市○○區○○街0段00巷00號2樓4號房之租屋處內，以新臺幣（下同）2,500元之價格，販賣甲基安非他命約1公克予丙○○，然因丙○○身上現金不足，故林宗耀僅先向丙○○收取1,000元之價金。

㈡以如附表編號一所示之行動電話使用通訊軟體LINE與甲○○聯繫約定交易甲基安非他命後，林宗耀遂於107年9月16日某時許，在林宗耀上址租屋處內，以2,500元之價格，販賣甲基安非他命1公克予甲○○１次。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本件檢察官、被告林宗耀暨其辯護人對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項被告以外之人於審判外作成之相關供述證據之證據能力，均同意有證據能力（見本院卷二第226至227頁），另本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。

二、又其餘本判決所採之非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷二第235頁），核與證人丙○○、甲○○於警詢、偵查及本院審理中之證述大致相符（見偵字卷第21至25頁、第39至42頁、第169至171頁、第187至189頁；

本院卷二第55至67頁、第137、146頁、第217至225頁），並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份、現場照片8張、被告與「偷故事的人」之通訊軟體對話截圖2張、被告與「宅執」之通訊軟體對話截圖2張、被告與「Jeff Yang」之通訊軟體對話截圖2張、被告與「偷筆先生」之通訊軟體對話截圖2張、被告與丙○○之臉書訊息對話截圖2張、被告與甲○○之通訊軟體LINE對話截圖2張及臺北榮民總醫院107年10月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書影本1紙在卷足憑（見偵字卷第45至53頁、第151至157頁、第159至161頁；

本院卷二第139至144頁、第148頁），復有如附表編號一、二所示之物扣案可考，應認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。

查被告與丙○○、甲○○為網路上交友軟體認識之網友，認識期間不長等情，業據證人丙○○、甲○○於本院審理中證述明確（見本院卷二第57、63、218頁），足見被告與渠2人間並非至親，且被告亦自陳販賣予前開2人之毒品進貨成本約1公克1,300元至1,500元等語（見本院卷二第234頁），是被告進貨與售出之價格間顯有落差，自係為賺取當中價差而有營利意圖甚明。

㈢至起訴書雖載被告以2,500元之價格販賣甲基安非他命1公克予丙○○，惟查丙○○當時因身上現金不足，故被告僅實際先收取1,000元乙節，業經證人丙○○於本院審理中證述明確（見本院卷二第56、65頁），起訴書所載此部分犯罪事實，應予補充，附此敘明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例第2條第2項、第4條第2項業於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行生效。

茲比較新舊法如下：⒈修正前毒品危害防制條例第2條第2項係規定：「毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其品項如下：二、第二級 罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品（如附表二）。」

；

修正後則規定：「毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，分為四級，其品項如下：二、第二級 罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品（如附表二）。」

，則不論新法、舊法，甲基安非他命均屬上開條項所列之第二級毒品，前揭修正內容，對被告尚無有利或不利之情形。

⒉修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」

；

修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」

，是修正後規定提高有期徒刑及罰金刑之最高刑度，經比較新舊法結果，應以修正前規定有利於被告。

⒊經綜合比較結果，以修正前規定較有利於被告，是依上開說明，應一體適用109年1月15日修正前之毒品危害防制條例規定處斷。

㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣次按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨可資參照。

至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；

前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；

前案是故意或過失所犯；

前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；

前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決意旨參照）。

查被告前因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以104年度簡字第918號判決判處有期徒刑6月，於104年7月29日確定，嗣於104年9月4日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件。

惟被告上開前案紀錄所犯為竊盜罪，與本次犯行罪質、型態、侵害法益及社會危害程度均相異，且其並未實際入監執行，又其本件各次犯行時間距前案執行完畢已隔3年餘，要難率以被告前案之科刑及執行紀錄，遽認被告就本案犯行有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，是依上開說明，爰均不予加重其刑。

㈤另按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；

犯第4條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

修正前毒品危害防制條例第17條固有明定。

然查被告於警詢中已明確表示拒絕供出本件販賣毒品之毒品來源（見偵字卷第18頁），又被告於警詢及偵查中均否認有為本件販賣毒品之犯行，此有各該筆錄在卷可憑（見偵字第13至14頁、第167頁、第203至206頁），是本件自無前揭減刑規定之適用。

㈥復按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

而修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定刑度為無期徒刑、7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不重。

於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告前揭販賣第二級毒品犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為雖屬不該，然被告販賣毒品對象僅有丙○○、甲○○2人，2次約定交易金額為2,500元、交易毒品重量均約1公克，交易對象、數量及金額均非鉅，其惡性及犯罪情節較諸大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式顯屬有異，惡性尚非重大不赦，對社會危害之程度相對較輕，又參以被告行為時右腿截肢並患有情感性精神病，長期接受精神科醫療診治等情，有臺北市立聯合醫院108年6月10日北市醫事字第10833692900號函暨所附被告之病歷資料在卷可憑（見本院卷一第71至225頁），確有其特殊之生理狀況，末衡酌被告本件犯行均無何其他減刑事由之適用，堪認若科以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之最輕法定本刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定均酌減其刑。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有及販賣，且被告前經觀察、勒戒，竟未能深切體悟，斷絕與毒品之羈絆，反無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，為圖牟利，而為販賣毒品之犯行，助長毒品氾濫，對社會危害匪淺，所為非是；

次慮及其犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額；

再參以被告行為時右腿截肢並患有情感性精神病之生理狀況，確有其特殊之生活處境及心理需求，而無法遠離對毒品之依賴；

末衡酌被告犯後終能坦承犯行，態度尚可，此前有前揭因竊盜案件經論罪科刑之紀錄，素行難認良好，暨其自陳高中畢業之智識程度、無業、未婚，無未成年子女，無需扶養之對象，靠政府低收入戶及身心障礙補助每月約4,800元維生之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷二第236至237頁），分別量處如主文所示之刑，並綜合審酌各次犯行間不法與罪責相類程度，各行為之態樣、手段、動機，及對被告施以矯正之必要性，定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收㈠按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查，扣案如附表編號一所示之物，為被告用以與丙○○、甲○○聯繫販賣毒品事宜，扣案如附表編號二所示之物，為被告用以測量販賣之毒品重量等情，業據被告於本院審理中供承明確（見本院卷二第234頁），自均屬供被告本案販賣毒品所用之物，均應依前揭規定，宣告沒收。

㈡末按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

經查，被告分別向丙○○、甲○○收取之1,000元、2,500元價金，屬被告本案販賣毒品之犯罪所得，自均應依上開規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至扣案如附表編號3、4所示之物，經送請臺北榮民總醫院鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分乙節，有該院107年11月9日北榮毒鑑字第C0000000號、C0000000號毒品成分鑑定書影本在卷可憑（見偵字卷第211、213頁），固堪認定，惟如附表編號3所示之物為甲○○所有，與事實欄一、㈡部分無涉乙節，業據證人甲○○於警詢及本院審理中證述明確（見偵字卷第23頁；

本院卷二第224至225頁）；

扣案如附表編號4所示之物，查獲之日與被告本案2次販賣犯行之日已有相當間隔，被告亦自陳並非販賣所剩餘等語（見本院卷二第234頁），自難認係本案查獲之毒品，而無從宣告沒收銷燬，應由檢察官另為適法之處置。

至如附表編號5、6所示之物，均無證據證明與被告本案販賣犯行有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官王銘裕到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 張少威
法 官 蔡鎮宇
法 官 蕭如儀
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘美靜
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：
編號 物品 數量 備註 1 SAMSUNG手機 1支 IMEI：000000000000000號 2 電子磅秤 1個 無 3 白色或透明晶體 1包 毛重：0.7647公克 淨重：0.4949公克 驗餘淨重：0.4923公克 4 白色或透明晶體 2包 毛重：16.0714公克 淨重：14.6519公克 驗餘淨重：14.5897公克 5 安非他命吸食器 3個 無 6 注射針筒 1支 無