臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,108,訴,308,20190821,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度訴字第308號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 周佳音



選任辯護人 侯冠全律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第27379號、108年度偵字第2825號、108年度毒偵字第434號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告之主刑」欄所示之刑；

又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

所處不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年陸月。

扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶共拾陸包（驗餘總淨重陸點貳捌捌陸公克）、白色偏黃結晶壹包（驗餘淨重零點肆參陸玖公克），均沒收銷燬之；

扣案之PE夾鏈袋貳批、特小夾鏈袋貳批、夾鏈保鮮袋壹批、安非他命吸食器壹組、彎管玻璃球壹支，均沒收；

未扣案之犯罪所得即現金新臺幣柒仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以所持用之門號0000000000號行動電話（未扣案）及通訊軟體FACEBOOK做為聯絡販賣第二級毒品之工具，分別於如附表各編號所載之交易時間、交易地點，販賣如附表各編號所示數量之第二級毒品甲基安非他命予姚萍、林洺宸、楊博安，並因此獲有販毒交易所得即現金共計新臺幣（下同）7,500元。

二、甲○○於民國107年11月13日深夜3時許，基於施用第二級毒品之犯意，在新北市○○區○○街0巷00號2樓居處，以將甲基安非他命放置在安非他命吸食器及彎管玻璃球內，火烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣經警於同日下午1時30分至2時許，在上開地點執行搜索及拘提後查獲，並扣得前揭施用所剩餘含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶共16包（驗餘總淨重6.2886公克）、白色偏黃結晶1包（驗餘淨重0.4369公克），及被告所有供上開吸食所用之PE夾鏈袋2批、特小夾鏈袋2批、夾鏈保鮮袋1批、安非他命吸食器1組、彎管玻璃球1支而查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件被告甲○○及其選任辯護人對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於本院準備程序時均表示沒有意見，同意作為證據等語（見本院卷第66頁），且於本院調查證據時，檢察官及被告暨其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。

㈡、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據能力。

二、認定犯罪事實之得心證理由：

㈠、上開事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第2825號卷〈下稱偵2825卷〉第9至18、23至24頁，同署107年度偵字第27379號卷〈下稱偵27379卷〉第101至107、177至179頁，本院卷第65、89頁），核與證人即購毒者姚萍、林洺宸於警詢及偵查中所為證述大致相符（見偵2825卷第25至28、41至45、51至53、205至207頁，偵27379卷第165至169頁），復有被告所持用門號0000000000號行動電話與證人姚萍、林洺宸間之通訊監察譯文編號B1至B1-4、G1至G1-2、G2至G2-4、被告與證人楊博安間之通訊軟體FACEBOOK對話內容截圖編號5至7、本院107年度聲監字第812號、第925號、107年度聲監續字第1442號、第1649號通訊監察書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心107年12月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（見偵2825卷第57至77、91、95、103至104、123、217至219頁），及扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶共16包（驗餘總淨重6.2886公克）、白色偏黃結晶1包（驗餘淨重0.4369公克）、PE夾鏈袋2批、特小夾鏈袋2批、夾鏈保鮮袋1批、安非他命吸食器1組、彎管玻璃球1支足憑。

是被告上開出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。

㈡、又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。

查被告於行為時為智識正常之成年人，應知悉毒品交易係檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔。

而被告與毒品買受人即證人姚萍、林洺宸、楊博安間均非至親，也無特別深厚之莫逆情誼，其與證人姚萍、林洺宸、楊博安相互間以行動電話、通訊軟體及於實際會面進行交易時，就毒品交易之數量、金額達成意思合致，並於約定之交易時間、地點完成交易，該等毒品交易要屬有償行為無訛。

堪認被告實行本案如附表各編號所載之毒品交易，確均有營利之意圖。

㈢、綜上，本案事證明確，被告如事實欄所載之犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之法律適用：

㈠、論罪部分：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣及施用。

是核被告就事實欄所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

被告就事實欄所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告於各次賣出前之意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，及其於施用前、後持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所為4次販賣第二級毒品及施用毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、刑之加重事由部分：被告於105年間因施用第二級毒品案件（下稱前案），經臺灣新北地方法院以105年度簡字第2573號判決判處有期徒刑4月確定，並於106年3月3日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於同年8月3日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第22至23頁），其受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定，並參酌司法院大法官釋字第775號解釋文及理由書之意旨，審酌被告所犯前案與本案之犯罪類型、罪質均係違反毒品危害防制條例之罪，且被告於106年8月3日前案執行完畢後，僅隔1年許，旋於密切接近之期間內，自107年7月27日起至同年11月13日止，密集犯下本案4次販賣第二級毒品及1次施用第二級毒品犯行，可見被告未能因前案犯罪經徒刑執行完畢後，產生警惕作用，於返回社會後，不能自我控管，其刑罰反應力顯然薄弱，爰依前揭規定及說明，均加重其刑。

㈢、刑之減輕事由部分：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

查被告於警詢、偵查及本院審理時均自白本案4次販賣第二級毒品犯行，自應依上開規定，均減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

㈣、量刑之說明：⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命足以殘害人之身體健康，且其於犯本案各次販賣第二級毒品犯行前，已有多次施用毒品之前科紀錄，當知毒癮易染難戒，對身心殘害至深，竟為謀個人私利，無視法令禁制，販賣毒品予他人牟利，助長毒品之流通，戕害吸毒者之身心健康，敗壞社會風氣，且販賣次數達4次，犯罪次數非少，惟考量被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，並斟酌本案4次販賣毒品之數量非鉅，顯非集團控制者或大盤毒梟；

另被告就其所犯施用第二級毒品犯行，前已歷經觀察、勒戒，並曾經法院多次就其施用毒品之前案判處有期徒刑後，仍未能深切體悟，自愛自重，戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，可見其並無戒毒悔改之意，自我克制能力不足，對毒品有相當之依賴性，難以回歸正常社會，並參酌其施用毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，但念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，被告違反該罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；

又兼衡被告自述教育程度為高中畢業，現在幼兒園擔任助理工作，每月收入約2萬元，須扶養母親，名下除機車外，無不動產、存款之經濟狀況（見本院卷第89頁），及犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，就被告所為各次販賣第二級毒品犯行，分別量處如附表「宣告之主刑」欄所示之刑，並定其應執行刑如主文第1項後段所示，及就被告施用第二級毒品犯行，量處如主文第一項中段所示之刑，暨諭知易科罰金之折算標準。

⒉辯護人雖以被告已於本案警詢、偵審期間均坦承販賣毒品犯行，且販賣毒品之次數、數量、交易金額均屬輕微，交易對象係認識之友人，非向不特定人為主動兜售行為等情，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，而為被告辯護。

惟按，刑法第59條所稱「犯罪之情狀顯可憫恕」者，係指犯罪另有特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定低度刑，猶嫌過重者，始有該法條之適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。

而各級毒品不僅戕害個人身體健康，更會衍生諸多犯罪及社會問題，其中甲基安非他命於國內流通泛濫，影響社會治安至深，是販賣第二級毒品，在客觀上無值得憫恕之處。

且本案除已就被告所為各次販賣毒品犯行，均依毒品危害防制第17條第2項規定減輕其刑外，亦已就其犯罪目的、手段、販賣毒品數量、造成危害影響、犯罪情節程度、犯後坦承犯行之態度、家庭與生活狀況等刑法第57條所定事項，作為審酌科刑輕重之標準，而分別量處如附表「宣告之主刑」欄所示之刑，本件被告所為各次販賣第二級毒品之客觀犯行或主觀惡性，均無足以引起一般同情之特殊原因與環境，而具科以法定最低刑度之刑仍嫌過重之情事，自難認有依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

辯護人此部分所辯，核屬無據，礙難准許。

㈤、沒收部分：⒈按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查本件被告供稱扣案之白色結晶共16包（總毛重10.68公克，驗前總淨重6.295公克，共取樣0.0064公克，驗餘總淨重6.2886公克）、白色偏黃結晶1包（毛重0.616公克，淨重0.44公克，取樣0.0031公克，驗餘淨重0.4369公克）均係其為供己施用目的而向上游毒品賣家所購買，並於如事實欄所載時、地施用後所剩餘之毒品等語（見偵2825卷第10頁、本院卷第65頁），且上開扣案物經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑驗結果，檢出確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有該醫務中心107年12月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷足參（見偵2825卷第123頁）。

而直接用以盛裝上開第二級毒品之外包裝共17只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品沒收銷燬之。

是上開扣案物均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。

至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已用罄而滅失，不另宣告沒收銷燬。

⒉次按，供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段規定甚明。

本件扣案之PE夾鏈袋2批、特小夾鏈袋2批、夾鏈保鮮袋1批、安非他命吸食器1組、彎管玻璃球1支，均係供（尚難認係專供）被告犯本案施用第二級毒品犯行所用之物，且為被告所有，業據其供承在卷（見偵2825卷第10頁、本院卷第65至66頁），爰依上開規定，宣告沒收之。

⒊又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

查本件被告就附表各編號所載各次販賣第二級毒品犯行之犯罪所得共係未扣案之現金7,500元（計算式：3,500＋700＋2,000＋1,300＝7,500），業據被告供承在卷（見本院卷第65頁），自應依前揭規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋至本件被告供作聯絡販賣第二級毒品所用之工具即門號0000000000號行動電話1具，因未扣案，且據被告供稱業已丟棄等語（見本院卷第65頁），復無證據足認該行動電話至今猶存，爰不予諭知沒收。

另扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），經核非係被告用以聯繫如附表所示購毒者之販賣第二級毒品所用之物，且查卷內並無證據可認該扣案之行動電話與本件被告所犯販賣第二級毒品、施用第二級毒品犯行間有何直接關聯性，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳囿辰提起公訴，並由檢察官黃惠玲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 章曉文
法 官 歐陽儀
法 官 黃媚鵑
附表：
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│編號│交易時間（民國）│   交易地點   │交易對象│販賣毒品之數量│販賣毒品之價格│通訊監察譯文或對│     宣告之主刑     │
│    │                │              │        │              │  （新臺幣）  │話紀錄出處      │                    │
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│ 1  │107年7月27日晚上│新北市板橋區吳│姚萍    │甲基安非他命4 │3,500元       │通訊監察譯文B1至│甲○○犯販賣第二級毒│
│    │8時46分許       │鳳路91號旁之停│        │公克          │              │B1-4（偵2825卷第│品罪，累犯，處有期徒│
│    │                │車場          │        │              │              │91頁）          │刑肆年。            │
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│ 2  │107年8月20日下午│新北市中和區南│林洺宸  │甲基安非他命  │700元         │通訊監察譯文G1至│甲○○犯販賣第二級毒│
│    │4時許           │勢角附近      │        │0.5公克       │              │G1-2（偵2825卷第│品罪，累犯，處有期徒│
│    │                │              │        │              │              │95頁）          │刑參年拾月。        │
├──┼────────┼───────┼────┼───────┼───────┼────────┼──────────┤
│ 3  │107年10月26日下 │新北市新店區光│林洺宸  │甲基安非他命2 │2,000元       │通訊監察譯文G2至│甲○○犯販賣第二級毒│
│    │午4時許         │華街8巷24號前 │        │公克          │              │G2-4（偵2825卷第│品罪，累犯，處有期徒│
│    │                │              │        │              │              │95頁）          │刑肆年。            │
├──┼────────┼───────┼────┼───────┼───────┼────────┼──────────┤
│ 4  │107年11月10日下 │新北市板橋區吳│楊博安  │甲基安非他命1 │1,300元       │通訊軟體FACEBOOK│甲○○犯販賣第二級毒│
│    │午2、3時許      │鳳路91號旁    │        │公克          │              │對話內容擷圖編號│品罪，累犯，處有期徒│
│    │                │              │        │              │              │5至7（偵2825卷第│刑參年拾月。        │
│    │                │              │        │              │              │103至104頁）    │                    │
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以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李珮芳
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。