臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,108,訴,378,20190823,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度訴字第378號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 莊佑德



選任辯護人 葉慶人律師
吳尚道律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第24479 號），本院判決如下：

主 文

莊佑德犯藥事法第八十三條第四項、第一項之轉讓偽藥未遂罪，處有期徒刑肆月。

扣案如附表所示之物，均沒收。

事 實

一、莊佑德明知愷他命（Ketamine，又稱「K 他命」）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，亦均係行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，下稱「衛生福利部」）所公告之第三級管制藥品，其製造或輸入須向衛生福利部申請查驗登記，並依管制藥品管理條例規定辦理，且除依藥事法相關規定製造之製劑外，均係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，均不得擅自持有或轉讓。

惟因莊佑德於民國107 年9 月19日前某時，向真實姓名年籍均不詳，在「微信WeChat」通訊軟體群組內使用「優質美女上班中」暱稱之成年人購得之偽藥愷他命1 包（約2 公克）及含有偽藥4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱「毒品咖啡包」）5 包（以下就前揭偽藥，合稱「本案偽藥」或「本案毒品」），供其作為自己參加友人在某酒店舉辦生日聚會助興使用，惟其於該生日聚會結束後，不想繼續施用所剩餘之愷他命（按前揭1 包愷他命，原重約2 公克，經莊佑德於前揭酒店內取其中一小部分供己施用後，尚剩餘約1.8442公克，另前揭5 包毒品咖啡包則均未經莊佑德施用），並欲按原單價計算而取回原支付予「優質美女上班中」之部分購毒款，竟因此基於按原價轉讓偽藥愷他命及4-甲基甲基卡西酮之犯意而與「優質美女上班中」聯繫，向「優質美女上班中」表示欲「退貨、換回現金」，經「優質美女上班中」同意後，即於107 年9 月19日某時，在「微信WeChat」內，發送「優質美女通通打卡上班囉，梅艷芳小姐上班囉～歡迎點檯，很嗨很舒服的貢丸湯，進口玫瑰花新鮮上市囉，熱呼呼的，超有感，超舒服，超開心，紅茶，出爐，24小時為您服務」等，伺機向不特定人轉讓前揭偽藥之訊息。

適新北市政府警察局新莊分局（下稱「新莊分局」）光華派出所（下稱「光華派出所」）胡秩寰警員執行網路巡邏勤務而獲悉該訊息後，於107 年10月2 日某時，以暱稱「筋」與「優質美女上班中」所使用之前揭通訊軟體進行交談，「優質美女上班中」因此與胡秩寰警員議定以新台幣（下同）4,900 元之價格，轉讓偽藥愷他命1 包及含有偽藥4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包5 包，並約定在臺北市○○區○○○路0 段00號進行交易，經「優質美女上班中」轉達該交易訊息予莊佑德後，莊佑德即基於前揭依原價轉讓偽藥之犯意，依約於107 年10月3 日下午4 時許，攜帶其施用剩餘之前揭偽藥愷他命1 包（毛重2.0658公克，淨重1.8442公克）及含有偽藥4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共5 包（毛重共47.4439 公克，淨重共41.8816 公克；

以下就上開偽藥愷他命及4-甲基甲基卡西酮）到場，並於前址附近之同路段71號前馬路邊，將前揭偽藥交付予佯裝為買家之光華派出所李子浩警員後，經李子浩警員表明係警察身分，當場逮捕莊佑德並扣得前揭偽藥（下稱「本件扣案偽藥」或「本件扣案毒品」）而未遂，因而查悉上情。

二、案經新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後，向本院提起公訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述（詳如下述），雖均屬傳聞證據，惟檢察官、被告莊佑德及其辯護人於本院審理時，均表示不爭執其證據能力，並均同意作為本件證據資料（見本院卷第67至68頁、第143 頁) ，且迄本件辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，認以之作為本件證據，均屬適當，均有證據能力。

二、其餘資以認定本案被告犯罪事實之非供述證據（詳如下述），均查無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時亦均表示，均表示不爭執其證據能力，並均同意作為本件證據資料（見本院卷第68至69頁、第143 至145 頁），且迄本件辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據或證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，是依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，前揭非供述證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告對於前揭轉讓本件扣案偽藥予偽裝為買家之李子浩警員，經警員當場逮捕而轉讓未遂之事實，於本院審理時均坦承不諱在卷（見本院卷第65至77頁、第101 至171 頁），核與證人即查獲被告本案轉讓偽藥犯行之光華派出所警員胡秩寰、李子浩於偵查及本院審理時之部分證述（見偵查卷第117 至118 頁、第121 至122 頁、第149 至151 頁、第157頁、本院卷第104 至143 頁）相符，並有胡秩寰警員製作之職務報告、胡秩寰及李子浩警員先後以「微信WeChat」與「優質美女上班中」通訊軟體通話之翻拍照片（共8 張）及對話內容譯文表、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本件查獲現場及扣押物品照片（共9 張）、臺北榮民總醫院107 年11月16日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書在卷（見偵查卷第25至31頁、第33至36頁、第45至54頁、第99頁）可稽，足以補強被告前揭任意性自白之可信性，並與其前揭自白相互印證，而足認被告前揭自白確與事實相符。

本件被告所為前揭轉讓偽藥之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按愷他命及4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，並均經衛生福利部明令公告為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，均屬藥事法第20條第1款所稱未經核淮擅自製造之偽藥，不得非法轉讓。

另按第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘未經核准而擅自輸入者，依藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若係未經核准而擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。

又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用。

據此，本案被告所轉讓之愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮成份之毒品咖啡包，顯均非合法製造，復無證據證明係自國外走私輸入（否則即係禁藥），亦無證據證明被告係第一手取得之人，是依經驗及證據法則判斷，應認被告所持有，並經扣案之愷他命、4-甲基甲基卡西酮，均屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。

又按「所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；

苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。」

（最高法院84年度第3 次刑事庭會議決議、101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。

本件被告既明知前揭規定，卻因其向「優質美女上班中」購得「本案毒品」，供其作為自己參加友人生日聚會助興使用，並於聚會結束後，因不想繼續施用所剩餘之愷他命及毒品咖啡包，欲按原本購入之單價計算而取回其支付予「優質美女上班中」之部分購毒款，竟因此基於按原價轉讓偽藥愷他命及4-甲基甲基卡西酮之犯意，經與「優質美女上班中」聯繫，表示欲退貨、換回現金後，即由「優質美女上班中」以「微信WeChat」發送前揭轉讓偽藥或毒品之訊息，經佯裝為買家之光華派出所警員胡秩寰、李子浩與其聯繫後，被告即依約攜帶本件扣案偽藥前往交易，乃當場遭警方查獲而轉讓未遂等情，既如前述。

堪認被告有償讓與本件扣案偽藥之原因或動機，係為「退貨、取回」其向「優質美女上班中」購買本件偽藥或毒品所支付之部分購毒款，並係按其原購入之單價計算而進行交易，自難認為其主觀上確有藉此賺取差價之營利意圖（就此部分並詳如後「（四）」部分之說明所示），參酌前揭說明，自難認為被告本件所為係屬販賣第三級毒品之行為，而僅得以轉讓罪論處。

（二）另按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，均有處罰轉讓愷他命及4-甲基甲基卡西酮之規定，是行為人明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮為毒品及偽藥而轉讓予他人，係同時該當於前揭2 罪，屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「後法優於前法」、「重法優於輕法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，其法定本刑為「3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，惟於93年4 月21日修正公布、於同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，其法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金」，復於104 年12月2 日修正公布施行，將法定本刑提高為「7 年以下有期徒刑，得併科新台幣5 千萬元以下罰金」。

職是，縱轉讓第三級毒品之淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓毒品之行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定，各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟經此加重後，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依後法優於前法、重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處（最高法院100 年度台上字第3683號判決意旨參照）。

是核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓偽藥未遂罪。

又按藥事法對於轉讓禁藥、偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥、偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，是其保護者厥為恆具單一性之社會法益，而非受轉讓者之個人法益，故僅成立實質上之一罪，是本件被告雖以同一轉讓行為，一併轉讓均屬偽藥（亦均屬第三級管制藥品）之本件扣案毒品予佯裝買家之警員（未遂），惟依前揭說明，僅論以一個轉讓禁藥罪，而無需依刑法第55條前段規定，論以想像競合犯，併此敘明。

（三）被告已著手為前揭轉讓偽藥行為之實行而未遂，已如前述，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

又本件被告係因不想繼續施用其向「優質美女上班中」購入之前揭毒品，乃向「優質美女上班中」表示要「退貨」換回現金，該「優質美女上班中」因同意被告退貨，乃以前揭方式，協助被告將本件扣案毒品另「轉讓」予其他買家，俾被告可取回其欲向「優質美女上班中」退貨取回現金之目的，亦即該「優質美女上班中」僅係以前揭方式，協助被告將本件扣案毒品「轉讓」予他人，是衡情該「優質美女上班中」所為，應係基於幫助被告轉讓本案毒品之主觀目的或犯意而為前揭犯行，核其所為應僅係被告本件犯行之幫助犯，而不應論以共同正犯。

從而，被告就本案所為，即無需與「優質美女上班中」論以共同正犯，併此敘明。

又按法律之適用有其整體性原則，除法律有特別規定外（例如刑法第55條但書規定關於想像競合犯中輕罪最低本刑對於重罪量刑之封鎖作用），不得任意割裂適用，而藥事法並無關於轉讓毒品者於偵查及審判中均自白，應減輕其刑之特別規定，故若選擇適用藥事法第83條第1項規定論以明知為禁藥或偽藥而轉讓罪者，法律既無特別規定，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院108 年度台上字第2176號判決意旨參照），是該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，是縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑。」

（最高法院103 年度台上字第1268號裁定意旨參照）。

本案被告所為轉讓前揭扣案毒品之犯行，雖同時該當毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，惟既應優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪，是縱行為人即被告於本件偵查及本院審理時自白其犯行，亦無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減刑，亦併敘明。

（四）另按本件公訴意旨雖認被告係意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，以暱稱「優質美女上班中」之名義，於107年9 月19日某時，在「微信WeChat」通訊軟體群組內，發送前揭事實欄所示之販售毒品訊息，伺機向不特定人兜售前開毒品，並與執行網路巡邏勤務之警員交談後，於同年10月2 日某時議定以4900元之價格，販賣第三級毒品愷他命1 包及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包5 包予佯裝買家之警員，並約定於前揭時、地進行交易，嗣被告依約攜帶本件扣案之第三級毒品愷他命1 包（毛重2.0658公克；

淨重1.8442公克）及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包5 包（毛重47.4439 公克；

淨重41.8816 公克）到場，在交付前開毒品後，經警員當場表明警察身分，並將被告逮捕而扣得上開毒品。

因認被告本件所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。

惟查：1.公訴意旨雖指稱被告即係在「微信WeChat」通訊軟體群組內使用「優質美女上班中」暱稱之人，惟此為被告始終否認在卷，辯稱其係向「優質美女上班中」購買「本案毒品（即「本案偽藥」）之人，而非「優質美女上班中」本人，並為前揭抗辯。

而公訴人就此部分指訴，始稱未能提出具體證據資料佐證，是關於公訴意旨所稱被告即係在「微信WeChat」通訊軟體群組內使用「優質美女上班中」暱稱之人，前揭事實欄所示販售毒品交易之訊息，伺機向不特定人兜售毒品，暨與執行網路巡邏勤務之警員交談之人即係被告乙節，是否屬實，顯非無疑。

2.關於卷附「優質美女上班中」與買家於前揭「微信WeChat」通訊軟體群組內之通話（下稱「系爭通話」），係由胡秩寰、李子浩警員先後佯裝係買家而與「優質美女上班中」進行通話，其中前半段即107 年10月3 日「下午2 時20分」以前之通話係由胡秩寰警員與「優質美女上班中」通話，後半段即同日「下午3 時49分」以後之通話則係胡秩寰、李子浩等警員共同到達現場，並由李子浩警員出面佯稱為買家時，由胡秩寰警員將其手機交予李子浩警員，而改由李子浩警員與「優質美女上班中」通話之事實，業據證人胡秩寰、李子浩警員於本院審理時分別證述在卷（見本院卷第104 至142 頁），核與系爭通話之內容相符，並為被告所不爭執，堪予採認。

另依卷附由被告立具之自願受搜索同意書、新莊分局搜索扣押筆錄、胡秩寰警員製作之職務報告，及由李子浩警員負責詢問及製作之被告107年11月3 日警詢筆錄所示（見偵查卷第13至21頁、第23至28頁、第35至36頁），顯見被告誤認李子浩警員係真正買家而與李子浩警員進行交易，將前揭第三級毒品愷他命1包及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包5 包交予李子浩警員，隨即遭李子浩警員出示警員身分而加以逮捕之時間，係同日（107 年10月3 日）「下午4 時00分」，然依卷附系爭通話內容所示，顯見被告於當日「下午4 時00分」遭李子浩警員逮捕後，前揭「優質美女上班中」尚於同日下午「4 時24分」撥打電話，並與當時實際持有前揭手機之胡秩寰或李子浩警員通話達39秒。

是衡情前揭「優質美女上班中」顯然即非被告本人，否則被告既已於當日下午「4 時00分」遭李子浩警員逮捕，自無可能仍於其後之日同下午「4 時24分」，仍與警員為前揭通話。

況依系爭通話所示，李子浩警員於107 年10月3 日下午「3 時54分」到場前揭與「優質美女上班中」約定之毒品交易現場後，即向「優質美女上班中」發言稱：「兄弟，我到了」，並與對方以「微信WeChat」通話方式，進行15秒直接通話，嗣又再撥第二通電話予「優質美女上班中」，惟未能接通，其後，被告即出現於上開現場並隨即遭警員逮捕，而證人胡秩寰、李子浩警員於偵查及本院審理時，均證稱被告當時出現在現場時，並未隨身攜帶手機等語（見偵查卷第121 頁、第150 頁，本院卷第113 頁、第125頁），核與被告所辯相符。

依此，益足認被告並非「優質美女上班中」本人，且於系爭通話中，先後與胡秩寰、李子浩警員進行前揭文字或語音通話者，亦均非被告本人，否則被告自無可能在前揭時、地，依約到場與佯裝買家之警員進行毒品交易時，在身無手機之情況下，竟能持續與警員對行前揭文字及語音通話，更無可能在遭李子浩等警員於當日下午「4 時00分」逮捕後，仍能於其後之同日下午「4 時24分」，仍與警員進行前揭長達39秒之對話之可能。

從而，被告辯稱其並非「優質美女上班中」本人，系爭通話係由「優質美女上班中」與佯裝買家之警員對話，並非由其本人與警員對話，其僅係在「優質美女上班中」與佯裝買家之警員對話，並為前揭毒品交易之約定後，依「優質美女上班中」告知（轉達）之訊息，依約至指定地點，與佯裝買家之警員進行交易，核非無據，是被告辯稱前揭事實欄所示向不特定人兜售毒品之訊息，並非由其發送等語，自非無可採。

3.另證人李子浩警員於本院審理時，就其與胡秩寰等警員於107 年10月3 日下午實際逮捕被告之時間，雖陳稱係在其於當日「下午4 時24分」與「優質美女上班中」進行前揭最後一通電話後，始將被告加以逮捕，並稱其於前揭搜索扣押筆錄等文書，所記載本件逮捕被告之時間為當日下午「4 時00分」，係依其所佩戴手錶之時間加以記載，惟其手錶在當時或先前曾經損害，錶載時間未盡正確，復稱其當時雖佩戴該手錶，但其平時不會核對、檢視手錶時間是否正確，甚至陳稱其於當時，可長達數個月期間都「沒有對過（手錶）時間」等語（見本院卷第120 至141 頁），惟其此部分所述，核與前揭事證不符，亦悖於常情事理，顯不足採。

況依被告遭李子浩等警員於107 年10月3 日逮捕後，於同日下午7 時所製作之前揭警詢筆錄所載（見偵查卷第13至21頁），該份警詢筆錄係由李子浩警員詢問及紀錄，而李子浩警員於詢問時，仍明確記載「（問）警方於107 年10月3 日『16時00分』（按即當日「下午4 時00分」，下同），在台北市○○區○○○路○段00號前內，將你逮捕‧‧‧。」

、「（問）警方於107 年10月3 日『16時00分』，在台北市○○區○○○路○段00號前，當場查獲何人？查扣何物？」等語，亦即李子浩警員於逮捕被告，將被告帶回警局製作警詢筆錄時，仍再次肯認警員逮捕被告之時間為當日下午「4 時00分」，此外，再參酌被告所出具之前揭自願受搜索同意書（見偵查卷第23頁）及由胡秩寰警員製作之前揭職務報告，亦均明確記載本件警員逮捕被告之時間確為當日下午「4 時00分」，益見證人李子浩警員於本院審理時，陳稱其與胡秩寰等警員於107年10月3 日當日下午實際逮捕被告之時間，並非「4 時00分」，而係在其於「下午4 時24分」與「優質美女上班中」進行前揭最後一通電話後，其揭搜索扣押筆錄等文書所載當日逮捕被告之時間為當日下午「4 時00分」，係屬誤載等語，顯與事實不符，不足採信。

依此，則公訴意旨以證人胡秩寰、李子浩警員之證述及系爭通話為據，指稱被告即係於「微信WeChat」使用「優質美女上班中」暱稱之人，據以指稱發送前揭販售毒品之訊息，伺機向不特定人兜售毒品，並與執行網路巡邏勤務之胡秩寰等警員交談，而為前揭毒品交易價格、數量等約定之人即係被告等語，即乏依據，尚難遽採。

4.再查，依系爭通話所示，並參酌證人胡秩寰、李子浩警員於偵查及本院審理時之證述內容，堪認胡秩寰警員於107年10月2 日與「優質美女上班中」進行本件毒品交易對話時，「優質美女上班中」原稱「小姐」即愷他命1 公克價格為1300元，經胡秩寰警員表示「自取有甜嗎」後，「優質美女上班中」稱：「有」、「1200」，意即1 公克1200元，另胡秩寰警員並與「優質美女上班中」議定「飲料」即毒品咖啡包「一杯」（即「1 包」）為600 元，胡秩寰警員因此向「優質美女上班中」表示「自取小姐2 飲料5杯」，意即購買「1 公克愷他命」及「5 包毒品咖啡包」，經「優質美女上班中」更正其誤發之報價後，更正前揭「自取小姐2 飲料5 杯」即「1 公克愷他命及5 包毒品咖啡包」之價格為「4900元」等情，此參系爭通話前半段即由胡秩寰警員與「優質美女上班中」之對話內容即明。

惟查，依胡秩寰警員與「優質美女上班中」之前揭對話，其等原議定之單價為「自取愷他命1 公克1200元」，亦即自取2 公克愷他命應為「2400元」，再加上5 包毒品咖啡包，每包600 元之價格，合計為3000元（計算式：600 ×5=3000），則合計前揭「自取2 公克愷他命及5 包4-甲基甲基卡西酮」之價格，本應為5400元（計算式：2400+3000=5400），然經「優質美女上班中」為前揭錯誤（應係誤載）價格之更正後，總價款既僅為「4900元」，則無論「優質美女上班中」更正前揭總價款為「4900元」之原因為何，均堪認該「優質美女上班中」是否確係基於販賣第三級毒品之犯意，將前揭愷他命及毒品咖啡包販賣予佯裝買家之警員，抑或僅係基於被告所辯，因其向「優質美女上班中」表示要「退貨」換回現金，「優質美女上班中」因同意被告退貨，乃以前揭方式，協助被告將本件扣案毒品另「轉讓」予其他買家，俾被告可取回其欲向「優質美女上班中」退貨而取回現金之目的？亦即該「優質美女上班中」僅係以前揭方式，協助被告將本件扣案毒品「轉讓」予他人，而非協助或與被告共同將本件扣案毒品「販賣」予他人，顯非無疑。

5.另查，依被告於前揭107 年10月3 日警詢時所述，其係以1 公克愷他命「1300元」、1 包毒品咖啡包600 元之價格向「優質美女上班中」購得本案毒品，是經比對被告以前揭價格向「優質美女上班中」購得本案毒品，與被告向「優質美女上班中」表示要退貨換回現金後，由「優質美女上班中」與佯裝買家之警員議定1 公克愷他命原為「1300元」，如自取則優待為1 公克「1200元」，及毒品咖啡包每包600 元之價格結果，足認被告向「優質美女上班中」購入前揭愷他命及毒品咖啡包之價格，均未低於其以前揭方式退貨或轉讓予他人之價格。

又依前揭事證所示，既堪認被告係購買本案毒品，供作自己參加友人生日聚會助興使用，並於聚會結束後，因不想繼續施用所剩餘之愷他命及毒品咖啡包，欲按原購入單價計算而退貨並取回其支付予「優質美女上班中」之部分購毒款，已如前述，是依被告前揭退貨或轉讓本案毒品予他人之動機判斷，亦顯難認為被告有透過向「優質美女上班中」表示欲退貨換回現金，而由「優質美女上班中」為其發送前揭毒品交易訊息，藉以將本案毒品「轉讓」予他人，再由被告依約到場進行之方式，從中賺取差價而營利之主觀意圖。

又被告於偵查及本院審理時，就其原向「優質美女上班中」購入之第三級毒品愷他命或毒品咖啡包之數量或價格，前後雖有部分供述未盡一致，惟經比對其相關部分之供述結果，除其供述內容未盡清楚明確而不易加以比對之部分外，就其餘部分之相關供述，經計算比對結果，仍難據以認定被告有透過前揭退貨而換回現金之交易方式，藉機從中賺取差價而營利之主觀意圖。

是公訴意旨指稱被告即係「優質美女上班中」本人，並以前揭方式，發送向不特定人兜售本案毒品交易之訊息，藉以營利等語，顯尚乏具體證據資料可資佐證。

6.另按衡諸我國警、檢機關一向查緝販賣毒品犯行甚嚴，並科以重度刑責，販賣毒品復係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，致每次買賣之價量，可能因雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝嚴謹與否、購買者被查獲時供出販賣者之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論；

又販毒者由毒品之「價差」、「量差」或「純度」，以謀取利潤之方式，或有差異，然其為牟取利益之目的，則無二致（最高法院108 年度台上字第2153號判決意旨參照）。

然如別有事證，足認其僅係單純轉讓，確無牟利意圖之情形者，自不應一律論以販賣毒品罪責。

本件依被告前揭供述等事證所示，既堪認被告並非「優質美女上班中」，而係向「優質美女上班中」購買本案毒品之人，並係因前揭動機而將本件扣案毒品「退貨」以換回現金等語，是依此具體事證，已難認被告主觀上確有牟利之意圖等情，已如前述。

又依前揭事證，既堪認被告以前揭方式「退貨」或「轉讓」本件扣案毒品之價格，有高於其向「優質美女上班中」購得本案毒品之價格（單價）之情形。

從而，自難認被告本件所為前揭毒品交易行為，係基於販賣第三級毒品以營利之意圖所為，尚難遽以販賣第三級毒品之重罪相繩。

又依被告所述，固堪認其向「優質美女上班中」購得前揭愷他命後，曾於友人生日餐會時，取出部分供自己施用，惟於該聚會結束後，其即不想繼續施用剩餘之愷他命，並因前揭毒品咖啡包均未經其實際施用，乃均欲退回予「優質美女上班中」以取回原購毒款項；

依此，除堪認被告購買本案毒品之動機原僅係供己施用外，亦堪認被告毒癮尚非至重，否則依現今政府機關嚴厲查緝毒品，並施予重罪懲處之實情判斷，被告自不致甘於將自己好不容易購得之毒品，竟轉而「轉讓」（販賣）予他人施用之理。

況依前揭事證及說明所示，無論被告向「優質美女上班中」購買本案毒品或其欲退貨而換回現金，因而由「優質美女上班中」與佯裝買家之警員進行毒品交易之價格、數量等項約定，被告均係以1 公克愷他命「1300元」購入，亦以1 公克愷他命「1300元」（甚至1 公克「1200元」）之價格「售出」或「轉讓」，另前揭毒品咖啡包之購入或「轉讓」（「售出」）價格均為每包600 元，已難認為被告有從中賺取「價差」、「量差」或「純度」之販售利益，尤其前揭「轉讓」（「售出」）毒品之交易總價格，係經「優質美女上班中」向佯裝買家之警員報價「4900元」，此價格顯然低於被告原向「優質美女上班中」購入本案毒品之總價即5400元（按依被告原向「優質美女上班中」購入本案之單價計算，被告係以1 公克愷他命「1300元」購入約2 公克，另以每包600 元之價格購入5 包毒品咖啡包，合計為5400元，已如前述），是縱認前揭愷他命經被告購入後，曾自其中取出部分供自己施用，惟其所取用數量既屬甚少（按如依被告所述，其係向「優質美女上班中」購買約2 公克愷他命，而本案經警方查獲之扣案愷他命，毛重為2.0658公克，即仍達「逾2 公克」之重量，是經比較結果，自堪認被告前揭取用之數量甚少），復經「優質美女上班中」以系爭通話與佯裝買家之警員議價結果，已將前揭原購入總價「5400元」減為「轉讓」（「售出」）總價之「4900元」，亦即已減價達500 元，而此項減價，經計算結果，已約達0.38公克愷他命之價格（計算式：500/1300=0.38 ，小數點第3 位以下4 捨5 入），衡情不無已超過被告前揭取用部分之數量，而益難認為被告確有藉由前揭退貨換回現金之方式，從中賺取「價差」、「量差」或「純度」以營利之主觀意圖，亦難認為被告有藉此交易而實際賺得「價差」、「量差」或「純度」之販售利益，自難遽以販賣第三級毒品之重罪相繩。

此外，依本件卷證資料，實難認有具體證據可作為被告確有藉由前揭退貨換現金之方式，從中賺取「價差」、「量差」或「純度」以營利之主觀意圖，或被告有藉此交易而實際從中賺得「價差」、「量差」或「純度」等販售利益之實情，依罪疑唯輕之證據法則，自應為有利於被告之認定，認被告本件所為，係以轉讓愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之犯意，而為前揭轉讓偽藥之犯行。

公訴意旨指稱被告本件所為，係基於販賣第三級毒品之犯意，在「微信WeChat」通訊軟體群組內使用「優質美女上班中」之暱稱，發送販賣本案毒品之訊息，而為本件販賣第三級毒品未遂之犯行，應論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪等語，尚嫌無據，自難遽採，並因其基本社會事實相同，復經本院於審理時，當庭諭知被告本案涉犯法條亦可能係藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條，併此敘明。

另公訴檢察官雖認為被告本件所為，亦可能係與「優質美女上班中」共同涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（見本院卷第170 頁），惟依前揭說明所示，容亦屬誤會，併此敘明。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟沾染毒癮惡習，且於購入毒品供己施用後，僅因自己不想繼續施用剩餘之毒品（偽藥，下同），又不甘自己原支付購毒之金錢損失，竟起意將自己購入之毒品，以前揭方式退貨而轉讓予他人，助長毒品濫用之風氣，殘害他人身心健康，危害社會及他人甚深，應予非難，惟考量其犯後坦承全部犯行，態度尚可，併考量其素行（被告前揭102 年間，因詐欺案，經本院另案判處有期徒刑2 月，緩刑2 年確定；

於104 年間因施用毒品案，經本院裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用傾向，經臺灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分確定；

另於106 年間因過失致死案，經本院另案判處有期徒刑6 月，緩刑5 年確定）、本案犯罪之動機、目的、手段、所生危害，自述大學肄業之智識程度、從事服務業、家庭經濟狀況「勉持」之生活狀況（見偵查卷第13頁所附被告警詢筆錄第1 頁之受詢問人欄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收：扣案如附表所示之物，各係偽藥（亦係第三級管制藥品）愷他命或含有偽藥4-甲基甲基卡西酮（亦係第三級管制藥品）成分，業如前述，是各該扣案物雖亦均屬毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第三級毒品，惟因本案係適用藥事法之規定處斷，即無毒品危害防制條例第18條之適用餘地，是本件扣案物均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。

另盛裝前揭偽藥愷他命之包裝袋1 個及含有偽藥4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包包裝袋共5 個，以目前採行之鑑驗方式，其袋內仍會殘留微量偽藥，無法將之完全析離，應與所盛裝之上開偽藥一併宣告沒收，附此敘明。

至於本案因鑑驗耗損之偽藥，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。

另被告本件轉讓偽藥之前揭犯行既屬未遂，並未實際取得前揭「4900元」之犯罪所得（按該筆款項並未經佯裝為買家之警員實際交予被告收執，亦即被告並未實際取得該筆款項），自無庸諭知沒收或追徵其價額，亦併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第4項、第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭耿誠偵查起訴，由檢察官蕭奕弘到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 8 月 23 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳勇松

法 官 曾正龍

法 官 許筑婷
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳乃瑄
中 華 民 國 108 年 8 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。

■附表：
┌──┬───────────┬──────────────┬───┐
│編號│偽藥名稱及數量（重量）│     鑑定結果之卷證出處     │ 備註 │
├──┼───────────┼──────────────┼───┤
│一  │愷他命1 包（毛重2.0658│臺北榮民總醫院毒品成份鑑定書│      │
│    │公克，淨重1.8442公克，│（偵查卷第95頁，鑑定結果）  │      │
│    │經取樣0.0017公克鑑驗用│                            │      │
│    │罄，驗餘淨重1.8425公克│                            │      │
│    │）                    │                            │      │
├──┼───────────┼──────────────┼───┤
│二  │含第三級毒品4-甲基甲基│臺北榮民總醫院毒品成份鑑定書│      │
│    │卡西酮成分之咖啡包5 包│（偵查卷第95頁，鑑定結果）  │      │
│    │（毛重共47.4439 公克；│                            │      │
│    │淨重共41.8816 公克，經│                            │      │
│    │取樣0.2653公克鑑驗用罄│                            │      │
│    │，驗餘淨重共41.6163 公│                            │      │
│    │克）                  │                            │      │
└──┴───────────┴──────────────┴───┘