臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,108,訴,448,20200805,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度訴字第448號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 童建榮




上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第8303號），本院判決如下：

主 文

童建榮犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

附圖編號A、B、C所示之工作物，均沒收之。

事 實

一、童建榮為山井食品行（登記負責人為童美雯，經檢察官另為不起訴處分確定）之實際經營者，自民國98年12月2日之後，於新北市○○區○○○0○00號（地號：新北市○○區○○○段○○○○段000號【下稱:204地號】，所有權人:陳招志【丙○○之女婿】）搭建鐵皮工廠及搭棚作為山井食品行之工廠使用。

童建榮明知204地號相鄰之新北市○○區○○○段○○○000地號、385地號（下稱384地號、385地號）為國有土地，由財政部國有財產署北區分署（下稱國產署北區分署）管理，應依法向國產署北區分署申請租用，且上開土地均為山坡地保育利用條例及水土保持法所規範之山坡地，如欲就上開土地為墾殖、占用等利用行為，均應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，且國產署北區分署核准同意山井食品行租用設置聯外排水溝之範圍僅為16.92平方公尺，竟仍意圖為山井食品行之不法利益，基於竊佔、違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯意，於105年7月26日（國產署北區分署因新北市○○區○○○段○○○○段000號【下稱:203地號】所有人高進益申請管線通行前往現場）至同年11月18日（新北市新店地政事務所【下稱新店地政事務所】因高進益申請前往測量）之間某日，擅自於如附圖編號A、B、C所示384、385地號之地面上鋪設水泥地磚，並僱用不知情之真實姓名年籍不詳之成年工人設置地下箱涵，以此方式非法墾殖、占用公有山坡地，而竊佔384、385地號國有土地面積44平方公尺（詳如附圖編號A、B、C所示，面積分別為9、1、34平方公尺），致使384、385地號原有地貌改變，其涵養水源之功能將受影響，阻礙天然地表水之入滲功能，所幸未造成水土流失。

嗣因高進益於105年10月31日經國產署北區分署同意出租384地號設置管線通行，然因童建榮已有上開竊佔行為而無法施作，向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）告發，始悉上情。

二、案經高進益告發暨新北市政府警察局新店分局報告臺北地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告童建榮均同意有證據能力（見本院卷一第152至155頁、卷二第9至10頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其未經國產署北區分署之同意，於384地號設置地下箱涵，惟矢口否認有何違反水土保持法等犯行，辯稱：箱涵應該沒有佔到385地號的範圍，且當時伊有正式申請經核准要做排水溝，後來伊在鋪設水泥地磚及設置地下箱涵之後，有向國產署北區分署補件，但被駁回，伊後來就用石頭與土填掉，所以現在的箱涵已經廢掉了；

伊鋪的地磚是活動式的，是放在土的上面，而且那應該是石板，不是水泥地磚，且水泥是告發人填的；

另外伊並非山井食品行實際負責人，伊妻子廖慧亞才是實際經營的人等語（見本院卷一第39至41頁、第149至150頁、第181頁、第297頁、卷二第22頁）。

經查：㈠被告自98年12月2日之後，於204地號搭建鐵皮工廠及搭棚作為山井食品行之工廠使用，明知204地號相鄰之384、385地號為國有土地，由國產署北區分署管理，應依法向國產署北區分署申請租用，且上開土地均為山坡地保育利用條例及水土保持法所規範之山坡地，如欲就上開土地為墾殖、占用等利用行為，均應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護；

而國產署北區分署核准同意山井食品行租用設置聯外排水溝之範圍，其中384地號為1.9平方公尺，385地號為15.02平方公尺，共計16.92平方公尺；

又被告確實於105年7月26日（國產署北區分署因告發人申請管線通行前往現場）至同年11月18日（新店地政事務所因告發人申請前往測量）之間某日，未經國產署北區分署之同意，僱用不知情之真實姓名年籍不詳之成年工人，於384地號土地設置地下箱涵，致使384地號原有地貌改變，但並未造成水土流失之結果等情，業據證人即國產署北區分署科員劉介文、證人即國產署北區分署國有土地管理業務賴郁彤、證人林文棋等人證述在卷（見他卷第257至262頁、本院卷一第357至416頁），並有國產署北區分署107年10月12日台財產北管字第10700282480號函及所附384、385地號國有土地資料、204地號土地所有權狀、被告於107年11月2日庭呈於103年、104年間拍攝之現場圖、國產署北區分署107年11月15日函覆之土地勘清查表（專案編號104F01730）之使用現況概略圖及現場照片、臺北地檢署檢察官履勘筆錄及所附照片、新店地政事務所107年12月28日新北店地測字第1074030070號函、新北市政府農業局108年3月28日新北農山字第1080499827號函、國產署北區分署104年11月17日台財產北管字第10485040110號函、本院109年2月19日現場履勘之勘驗筆錄及照片、被告於109年5月6日提出之照片6張、證人賴郁彤提出之105年7月26日、107年11月26日土地勘清查表、使用現況略圖、照片、384、385地號土地產籍表、證人林文棋提出之依據103年12月29日國產署北區分署台財產北管字第10300341590號函說明三辦理之相關資料、山井食品行104年1月5日水保字第10401001號函等證據資料在卷可稽（見他卷第227至252頁、第193頁、第269頁、第303頁、第309至311頁、第351至361頁、第373至375頁、第415至419頁；

本院卷一第91至95頁、第235至240頁、第243至253頁、第301至311頁、第429至464頁、第479頁、第481頁），復為被告所不爭執（見本院卷一第297至298頁），是此部分事實，應堪認定。

㈡被告未經國產署北區分署同意，擅自鋪設水泥地磚及設置地下箱涵，範圍確實如附圖編號A、B、C所示，面積共計44平方公尺：⒈證人賴郁彤於本院審理時證稱：國產署北區分署因告發人申請管線埋管，於105年7月26日派員到現場履勘，當時還沒有地下箱涵或水泥地磚等設施，那個時候幾乎是空地；

國產署北區分署又於106年6月27日因告發人申請土地鑑界而到現場勘查，伊當天也有到現場，當時就有看到地下箱涵等設施，但山井食品行的人員說會跟告發人自行處理，所以這部分國產署北區分署就沒有發公文給山井食品行；

國產署北區分署核准同意山井食品行租用設置聯外排水溝之範圍為16.92平方公尺，但被告做的有偏移，被告沒有做在國產署北區分署核准的位置而多出來的部分是44平方公尺；

當時國產署北區分署有派一位外勤的侯先生做套繪，發現國產署北區分署同意的範圍與新店地政事務所測量出來被告實際施作的範圍，差距44平方公尺，這個部分全部都有畫出來，國產署北區分署是依照新店地政事務所在106年6月27日設的界標進行測量等語（見本院卷一第367至372頁、第403至410頁），並有證人賴郁彤提出之105年7月26日、107年11月26日土地勘清查表、使用現況略圖、照片、384、385地號土地產籍表在卷可佐（見本院卷一第429至464頁）。

⒉參以臺北地檢署檢察官於107年12月25日至現場履勘，勘驗情形略以：現場搬開正方形水泥塊後，下方為泥土，再經現場將泥土搬開後，下方有水泥做好之箱涵；

被告當場表示現場挖開之箱涵是103年間做水溝時一起設置，本欲補申請，然國產署不准，故以泥土填滿後，覆蓋水泥地磚，未實際使用等語，此有臺北地檢署檢察官履勘筆錄及所附照片在卷可參（見他卷第355至361頁）。

⒊復觀諸本院於109年2月19日至現場履勘，勘驗結果略以：附圖編號B係在384地號上，地上物為箱涵，箱涵之範圍涵蓋384地號之B及385地號之C；

附圖編號A之地上物為地磚等物；

附圖編號C係在385地號上，C之地上物包含箱涵以及地磚等物，有本院現場履勘之勘驗筆錄及所附照片在卷可參（見本院卷一第235至253頁）。

由上開各情以觀，足認被告未經國產署北區分署同意，擅自設置之水泥地磚及地下箱涵，範圍為附圖編號A、B、C，面積共計44平方公尺等情，堪以認定。

是被告辯稱：箱涵應該沒有佔到385地號的範圍等語，委無足採⒋被告雖辯稱：水泥地磚是活動式的，而且那不是水泥地磚，只是石板云云。

然經臺北地檢署檢察官前揭現場履勘結果，已確認上開地磚與地下箱涵均為水泥材質，且此一材質為何，均不影響被告以地磚覆蓋泥土之占用行為。

又上開水泥地磚雖可以人力將其搬開，而屬於可移動之物品，然被告長期以水泥地磚、地下箱涵等設施占用如附圖編號A、B、C所示之土地面積，客觀上足以排除他人對該土地之使用權能，將土地置於自己實力支配之下，自該當刑法規定之竊佔行為無誤。

是被告前揭辯稱，亦難憑採。

⒌被告雖又辯稱：384地號上的水泥是告發人填的等語，另證人林文棋雖證稱：被告做地下箱涵的時候，384地號下面已經有被鋪幾百米平方的水泥等語（見本院卷一第380頁），然其又證稱：水泥部分伊沒有挖開，伊不敢講，伊是看到被告照的照片等語（見本院卷一第381頁），是其前揭證述是否有據，已非無疑。

參以臺北地檢署檢察官於107年12月25日至現場履勘之勘驗結果，其中關於水泥部分，告發人表示384地號土地所鋪設的水泥，是在告發人購買203地號土地之前，384地號就已經鋪有水泥，後來告發人再鋪上水泥，之後長草就沒有再使用等語（見他卷第356頁），可知384地號土地上固然有告發人所鋪設之水泥，然其前是否已有其他人鋪設，尚有疑義。

況本件被告所占用如附圖編號A、B、C所示部分，係以鋪設「水泥石磚」及設置「地下箱涵」之方式為占用及墾殖態樣，與鋪設「水泥」之行為無涉，是被告此部分所辯，與本案無關，尚難憑採。

⒍被告固另辯稱：廖慧亞才是山井食品行之實際經營者等語。

惟查，證人林文棋於本院審理時證稱：山井食品行的負責人應該就是廖慧亞與被告2人，被告就是在工廠那邊處理事情，他們都是山井食品行的人，被告女兒童美雯只是掛名，決定權都是被告兩夫妻，2人都是老闆，他們說的伊都要聽等語（見本院卷一第385至386頁），可認被告亦有實際處理山井食品行之經營事務。

況且不論被告是否有全程參與山井食品行經營事務之過程，被告為實際鋪設水泥地磚、僱用工人設置地下箱涵之人，即為本件違反水土保持法等案件之行為人無訛。

是被告此部分所辯，亦屬無據。

㈢被告主觀上有竊佔、違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯意：⒈依國產署北區分署台財產北管字第10485040110號函及附件使用國有土地切結書、使用現況略圖（見本院卷一第91至95頁），可知國產署北區分署核准同意山井食品行於384、385地號土地上設置聯外排水溝之面積與範圍，於切結書上均有明確標示。

⒉又被告於本院訊問時供稱：伊是在104年間國產署北區分署核准山井食品行設置聯外排水溝面積16.92平方公尺之後才鋪設水泥地磚，地下箱涵部分也是105年間挖的，是伊另外要增大一點施工，箱涵約兩米長、一米寬，伊做地下箱涵是因為山區雨很大，需要排水，後來伊要補申請，國產署北區分署卻不核准，伊就沒有使用這個箱涵等語（見本院卷一第295頁）。

據此，足認被告在鋪設水泥地磚以及設置地下箱涵之時，山井食品行已經國產署北區分署核准設置聯外排水溝，且切結書上均有記載明確之面積及範圍，則被告確已知悉國產署北區分署所核准之面積及範圍，卻仍在國產署北區分署核准之後，在國產署北區分署核准同意之面積與範圍以外，擅自鋪設水泥地磚並設置地下箱涵，顯見其主觀上有竊佔、違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯意甚明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告有上揭事實欄所示之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文。

查被告本件行為後，水土保持法第32條業於105年11月30日修正公布，於同年12月2日生效施行，惟該條除將第5項沒收規定修正外，其餘文字內容並無不同，尚不生新舊法比較之問題，故本件應逕適用裁判時即修正後水土保持法第32條之規定。

㈡次按山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地擅自墾殖、占用罪及水土保持法第32條第1項第4項、第1項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，俱為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法。

除水土保持法第32條第1項另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件外，其餘構成要件均與山坡地保育利用條例第34條第1項相同。

又觀諸水土保持法第1條第2項規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，可知就立法體制而言，水土保持法係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地。

則於上述刑法第320條第2項竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地擅自墾殖、占用罪及水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪競合時，依特別法優於普通法之法規競合關係，俱應適用水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖、占用致水土流失未遂規定處斷。

㈢查被告在附圖編號A、B、C所示土地鋪設水泥石磚、埋設地下箱涵，其埋設地下箱涵之行為已深入地表以下之結構，而屬墾殖之範疇，是被告之行為態樣應包含墾殖及占用。

至起訴書所犯法條僅論以被告非法占用公有山坡地，漏列被告非法墾殖公有山坡地部分，惟經公訴檢察官當庭補充（見本院卷一第41至42頁），本院自得併予審酌。

是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。

㈣另按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。

如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106年度台上字第322號判決意旨參照）。

本件被告自105年7月26日起至同年11月18日之間某日止，陸續完成鋪設水泥地磚、設置地下箱涵等墾殖及占用土地之行為，係繼續侵害附圖編號A、B、C所示土地之水土保持法益，僅成立單純一罪。

㈤被告利用不知情之成年工人於附圖編號A、B、C所示土地設置地下箱涵，為間接正犯。

㈥被告已著手非法墾殖、占用行為之實行，惟未生水土流失之實害結果，其行為係屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈦爰審酌被告明知其無權墾殖、占用如附圖編號A、B、C所示之公有山坡地，竟為圖山井食品行排水之便，無視於法令禁止，擅自墾殖、占用公有山坡地，除影響國家對山坡地之利用及管理，亦有害自然環境之維護，所為實屬可議；

惟念其於犯後尚有申請補件之行為，惟並未獲准，又其所墾殖、占用如附圖編號A、B、C所示土地之地上物，係可搬動之水泥石磚及有利於排水之地下箱涵，情節尚屬輕微，且幸未生水土流失之實害結果，又被告現未再增加或繼續進行墾殖之情事，並考量其犯後否認犯行之態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、高中肄業之智識程度、小康之家庭生活經濟狀況（見他卷第73頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。

又105年11月30日修正公布，並自105年12月2日起施行之水土保持法第32條第5項規定：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

則本於特別法優先普通法、後法優於前法原則，105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開水土保持法之犯行，即應適用裁判時法即105年11月30日修正公布之水土保持法第32條第5項規定。

查附圖編號A、B、C所示土地上之水泥石磚及地下箱涵等工作物，均為被告非法墾殖、占用而設置，均為犯罪所生之物，且未據扣案，復為被告所有等情，為被告所是認，是附圖編號A、B、C所示土地上水泥石磚及地下箱涵等工作物，均應依刑法水土保持法第32條第5項之規定宣告沒收。

㈡又被告僱用不知情之真實姓名年籍不詳之成年工人設置地下箱涵，業據其自承在卷（見本院卷二第21至22頁），則設置地下箱涵所使用之小怪手，固為本件犯罪所使用之機具，然小怪手並非被告所有，且難以特定本件實際進行開挖之機具，尚無沒收可能性，如併予宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，亦欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告意圖為山井食品行之不法利益，基於竊佔、違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯意，於99年間某日，未擬具水土保持計畫，且未得國產署北區分署同意，搭建王軍寮1之10號（起訴書誤載為「1之2號」，應予更正）搭棚及鐵皮工廠時，竊佔385地號土地54.8平方公尺，幸未致生水土流失之結果，因認被告此部分亦涉有違反水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖、占用致生水土流失未遂等罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決。

次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。

又按刑法第320條第2項之竊佔罪，係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，若行為人無不法利益之犯意，亦不知越界，則與竊佔罪之要件不符；

又水土保持法第32條第1項：「在公有或私人山坡地或國、公有林地或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用…」及山坡地保育利用條例第34條第1項：「違反第10條即在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用規定者，處…」等規定，均揭示行為人需具有擅自墾殖、占用公有或他人山坡地或從事其他需實施水土保持之處理與維護之開發、經營或使用之主觀犯意存在。

㈢公訴意旨認被告就前述占用385地號土地54.8平方公尺部分，亦涉有非法墾殖、占用致生水土流失未遂等罪嫌，無非係以被告之供述、告發人之指述、證人劉介文之證述、國產署北區分署107年10月12日台財產北管字第10700282480號函及所附385地號國有土地資料、國產署北區分署107年6月27日台財產北管字第10700172431號函、104年10月27日台財產北管字第10485037020號函、106年7月17日台財產北管字第10685033360號函、補償金繳納收據、204地號土地所有權狀、被告於107年11月2日庭呈於103年、104年間所拍攝之現場圖、國產署北區分署107年11月15日函覆之土地勘清查表（專案編號104F01730）之使用現況概略圖及現場照片、告發人於107年12月25日履勘當日所提97年間現場圖、臺北地檢署檢察官履勘筆錄及所附照片、新店地政事務所107年12月28日新北店地測字第1074030070號函、新北市政府農業局108年3月28日新北農山字第1080499827號函等證據資料，為其主要論據。

㈣訊據被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：385地號土地占用面積加起來沒有這麼大，且原來385地號土地是沒有地號的，是因為山井食品行向國產署北區分署申請測量，在102年申請，大概104年核准，才有這個地號，山井食品行有去正式申請核准使用，伊都有持續繳納補償金等語（見本院卷一第150頁、第181頁、第293至294頁）。

經查：⒈起訴書所指被告占用385地號之面積共計54.8平方公尺，其範圍及占用態樣均有不明：⑴觀諸新店地政事務所依照臺北地檢署檢察官於107年12月25日至現場履勘結果所繪製之複丈成果圖，可知前揭鐵皮工廠占用範圍均在385地號土地上，所占用之範圍為附圖編號D、E，面積合計18平方公尺，與起訴書所指被告以搭棚及鐵皮工廠占用385地號土地54.8平方公尺之面積相距甚遠。

又本院於109年2月19日至現場履勘時，現場鐵皮工廠占用385地號土地之部分，亦僅有附圖編號D、E所示之土地，縱使加上僅展開一半之搭棚面積即12.5平方公尺，亦僅有30.5平方公尺，是起訴書所指被告占用385地號之面積共計54.8平方公尺，其範圍及占用態樣究竟為何？已非無疑。

⑵證人賴郁彤於本院審理時證稱：國產署北區分署有自行測量過，107年11月26日測量被告占用面積總計是74.8平方公尺，這是包含鐵皮工廠、空地上雜物、搭棚的占用範圍，亦即385地號土地的錄號4加上錄號7，錄號4是70平方公尺，錄號7是4.8平方公尺；

國產署北區分署於104年1月27日也有到現場勘查，當時發現被告占用面積是54.8平方公尺，所以國產署北區分署才會告發被告占用54.8平方公尺的面積；

385地號土地是在104年9月1日第一次登錄，國產署北區分署自此才接管，因此99年是沒有這個地號的；

關於385地號土地，國產署北區分署第一次的外勤資料是104年1月27日，104年1月27日就有附圖編號D、E所示占用範圍，但在104年1月27日之前就沒有資料等語（見本院卷一第373至377頁、第405至414頁）。

復觀諸證人賴郁彤所提供之國產署北區分署385地號土地產籍表，其中錄號4記載「使用面積：70平方公尺」、「門牌及狀況：王軍寮1-10號活動搭棚（下方堆置雜物）、鐵皮工廠、空地（部分堆置雜物）」，錄號7記載「使用面積：4.8平方公尺」、「門牌及狀況：王軍寮1-10號活動搭棚（下方部分為水溝）、鐵皮工廠、水溝」（見本院卷一第435至437頁、第457頁、第463頁），可知國產署北區分署所記載之被告占用範圍，包括鐵皮工廠、雜物、水溝、活動搭棚等地上物，而空地上堆放雜物是否亦屬排他性之占用行為？該雜物具體為何物？各項地上物之實際占用範圍、面積為何？均屬不明。

⑶又關於附圖編號D、E所示土地以外範圍之占用情形，亦未見卷內有何照片或證據資料可供確認、比對何處範圍為哪一個地上物之占用態樣。

況385地號土地係於104年9月1日第一次登錄，而國產署北區分署係於104年1月27日第一次進行外勤勘查，則被告於99年間是否已有以上開地上物占用385地號土地之行為，亦非無疑。

由此實難僅憑國產署北區分署上開自行勘查、記錄之385地號土地產籍表，即遽認被告於99年間有違法占用385地號面積共計74.8平方公尺之情事。

⑷至國產署北區分署於104年1月27日至現場勘查時，所記載被告占用面積為54.8平方公尺乙節，亦未見具體、明確之占用範圍及各項面積資料，而僅有國產署北區分署104年10月27日台財產北管字第10485037020號函提及「搭棚、鐵皮工廠占用385地號約54.8平方公尺」（見他卷第177至179頁），是均難認被告於99年間即有以搭棚、鐵皮工廠等物占用385地號土地，面積合計54.8平方公尺之行為。

⒉被告就此部分占用範圍，主觀上應無非法墾殖、占用公有山坡地之犯意：⑴證人林文棋於本院審理時證稱：伊是在記帳士事務所工作，當時政府要輔導工廠就地合法化，山井食品行就找伊來幫他們辦理，工廠指的就是鐵皮工廠，這是在103年11月申請的，104年初新北市政府經發局核准前，就要求山井食品行要做水土保持計畫才能核准，但是水土保持的地已經用光了，那時候山井食品行找不到地，所以去問水保技師，水保技師說隔壁是國有地，可以申請使用，伊等就去申請，那時候好像有一些地號還沒有編，伊就幫忙申請地號增設，請地政機關切割伊等有用到的部分，當時有到現場會勘，但是時間太久了，伊忘記日期，但程序是這樣沒錯；

國產署北區分署核准山井食品行設置聯外排水溝16.92平方公尺，就是水土保持設施核准的範圍，伊等在103年申請，直到104年才核准，因為還要增設地號，所以程序跑很久等語（見本院卷一第379至384頁），再參諸證人林文棋提出之依據103年12月29日國產署北區分署台財產北管字第10300341590號函說明三辦理之相關資料、山井食品行104年1月5日水保字第10401001號函、國產署北區分署104年3月30日台財產北接字第10430007742號、第10430007743號、第10430007740號、第10430007741號函、104年7月2日台財產北接字第10400181470號函，可知385地號土地確實係由被告委請林文棋向國產署北區分署申請辦理第一次登記，385地號始於104年9月1日第一次登錄等情，堪以認定。

則被告在此之前搭建鐵皮工廠時，是否已知悉其有逾越地界而占用國有地，即非無疑。

⑵參以附圖編號D、E所示占用部分，附圖編號D係一狹長三角形範圍，為山井食品行突起的牆壁屋角部分，有設置小型洗手台等設施，面積為7平方公尺；

附圖編號E則為一突出增建的鐵皮屋（不包含鐵製烤箱，亦非全部鐵皮屋突出範圍），面積為11平方公尺，此有本院勘驗筆錄及所附照片、新店地政事務所107年12月25日複丈成果圖在卷可參（見本院卷一第239至253頁、他卷第375頁），可知被告搭建鐵皮工廠而占用385地號上如附圖編號D、E所示之土地，均係在山井食品行鐵皮工廠本體之角落處，且上開2角落均屬面積不大之畸零地，是尚難排除被告在搭建山井食品行鐵皮工廠時，可能因當時尚無385地號土地之編號，而有些許越界占用之情形。

是綜合上開各情觀之，實難認被告主觀上有非法墾殖、占用公有山坡地之犯意或犯行。

㈤綜上所述，依卷內證據資料，尚難認被告於99年間某日有竊佔385地號土地54.8平方公尺，亦無從認定被告主觀上具有非法墾殖、占用此部分公有山坡地之犯意，檢察官就此部分所提證據及指出證明之方法，均未能達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服本院形成被告確有此部分被訴非法墾殖、占用致生水土流失未遂罪之心證。

此外，復查無其他證據資料足認被告就此部分涉有非法墾殖、占用致生水土流失未遂罪等犯行，既不能證明其犯罪，此部分本應為被告無罪之諭知，惟依公訴意旨所述之犯罪事實，被告就此部分若構成犯罪，與前揭經本院論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段、第5項，刑法第2條第2項、第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林彥均提起公訴，由檢察官黃兆揚到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第十四庭 審判長 法 官 陳勇松

法 官 曾正龍

法 官 許筑婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許翠燕
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。