臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,108,訴,593,20200805,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度訴字第593號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 曾偉嘉



選任辯護人 張復鈞律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第10035、16105號），本院判決如下：

主 文

曾偉嘉犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一所示之物沒收。

事 實

一、曾偉嘉知悉可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之非制式子彈及制式子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國100年年初某日許，在臺北市萬華區和平西路三段某處，以不詳方式取得附表一所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、附表二編號1、2所示具殺傷力之制式子彈5顆、附表二編號3、4所示具殺傷力之非制式子彈9顆而持有之，並均放置在臺北市○○區○○街000巷00號3樓住處內。

嗣警方於108年4月17日晚間8時10分許，持本院核發之搜索票前往上址執行搜索當場查獲，扣得如附表一至三所示之物，而悉上情。

二、案經基隆市政府警察局第一分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告曾偉嘉以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示對證據能力無意見（見本院卷一第67至68頁），迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：

(一)訊據被告對於上開持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈等事實，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（詳見臺北地檢署108年度偵字第10035號偵查卷【下稱10035偵卷】第29至30、17至18、86頁；

本院卷一第66頁、卷二第122、146頁），並有本院108年度聲搜字第389號搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案槍彈照片14張、蒐證照片4張、內政部警政署刑事警察局108年5月20日刑鑑字第1080037921號鑑定書及108年10月4日刑鑑字第1080087371號鑑定書各1份在卷可參（見10035偵卷第31、33至35、37至38、51至55、57至59、111至115、本院卷一第87頁），復有扣案如附表一之改造手槍1枝、如附表二編號1、2之制式子彈5顆、如附表二編號3、4之非制式子彈9顆，共14顆可憑，均可佐被告前開任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。

(二)綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。

修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

。

依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。

是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。

三、論罪科刑部分：

(一)核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及（現行）同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

(二)按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數枝同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231號判決意旨參照）。

是被告同時持有具殺傷力之如附表一所示改造手槍1枝及如附表二所示之子彈共14顆，應各僅成立非法持有改造槍枝一罪及非法持有子彈一罪。

至被告以一持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

(三)被告及辯護人雖主張本案被告持有本案槍彈僅為收藏之用，未用於犯罪，且始終坦認犯罪，配合檢警調查，於查獲本案槍枝之搜索過程中，亦主動交出本案槍彈，已有悔悟之心，應有刑法第59條酌減規定之適用云云。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告無端取得並持有本案槍彈，未見其犯罪有何特殊原因與環境。

又修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項為法定本刑「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」之罪，是於前開法定刑範圍內，已足就被告持有本案槍彈犯行為適當之量刑，且被告同時持有具殺傷力之改造手槍1枝及附表二編號1、2所示具殺傷力之制式子彈5顆、附表二編號3、4所示具殺傷力之非制式子彈9顆，亦難認其有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形。

此外，被告是否配合檢警搜索過程，主動交出槍彈，乃至於被告犯罪之動機、犯後是否知所悔悟等節，均僅涉及刑法第57條之量刑審酌事由，與被告犯罪之原因及環境無涉，被告及辯護人徒執前詞，主張應依刑法第59條規定減輕其刑，均不足採。

(四)又查，被告前①因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第692號判決判處有期徒刑5月、7月確定；

②因強盜案件，經本院以93年度訴字第945號判決判處有期徒刑7年2月確定；

③因搶奪案件，經本院以93年度訴字第931號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後，經臺灣高等法院以94年度上訴字第2496號判決駁回上訴確定；

上開①②③所示案件，經臺灣高等法院以94年度聲字第1410號裁定應執行有期徒刑9年2月，後經臺灣高等法院以96年度聲減字第2737號裁定減刑為有期徒刑8年1月確定，於99年7月23日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，嗣保護管束經撤銷，入監執行殘刑1年8月2日（下稱甲執行案）；

另④因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以101年度訴字第2120號判決判處有期徒刑9月、6月確定；

⑤因施用毒品案件，經本院以101年度審訴字第829號判決判處有期徒刑9月確定；

上開④⑤所示案件，經新北地院101年度聲字第5985號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱乙執行案）；

復因施用毒品案件，經本院以100年度審訴字第315號判決判處有期徒刑8月、6月，上訴後，經臺灣高等法院以101年度上訴字第731號判決駁回上訴確定（下稱丙執行案）；

上開甲、乙、丙執行案接續執行，於105年3月24日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，嗣於105年7月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論之前案執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，原已符合刑法第47條第1項「累犯」應加重其刑之要件。

惟依108年2月22日公布之司法院大法官釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

，亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情，而裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。

據此，本院審酌被告上開構成累犯之前案，罪質與本件迥異，二者不法關聯性甚微，難認被告之前案與本件犯行間有何關聯，且起訴書亦未記載被告之前案與本件犯行間究具何關聯，而可據以認定被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之具體事由，故被告所犯本罪並無「特別惡性」，亦無證據證明被告有對刑罰反應力薄弱之情，復衡酌被告之犯罪情節，倘若依累犯規定一概加重其刑，將致生被告所受之刑罰超過其於本案所應負擔之罪責，對其人身自由不免造成過苛之侵害，為避免發生罪刑不相當之情形，就本件個案，爰不依上開規定加重其刑。

(五)另查，內政部警政署刑事警察局早自108年3月間接獲檢舉人指稱被告持有槍械等情，已有相當證據足認被告持有槍彈，遂檢附相關資料，向本院聲請搜索票，經本院審核結果，認被告確有本件犯行之合理可疑，因而核發搜索票等情，此有內政部警政署刑事警察局108年4月9日刑偵四字第1083300991號函檢附之刑事警察局辦理陳進輝、被告等人涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例案搜索偵查報告、本院108年度聲搜字第389號搜索票在卷可按（見臺北地檢署108年度他字第3850號卷第1至12頁、10035偵卷第31、33至38頁），因此警方於被告住處執行搜索之際，被告固自行從臥室取出本案槍枝及子彈，並有基隆市政府警察局第一分局刑事案件報告書在卷可佐（見10035偵卷第4頁）。

惟被告在前開查獲地點主動交付本案槍彈前，基隆市政府警察局第一分局早已掌握被告犯持有槍枝、子彈罪之確切根據，即難認被告係自首犯罪，併予敘明。

(六)爰審酌被告明知具殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無視法令禁止，無故持有具殺傷力之改造槍枝1枝、制式子彈5顆、非制式子彈9顆，已對於他人生命、身體及社會治安構成重大潛在之危險，所為應予非難，惟念被告犯後已坦承犯行，態度尚可，且其持有本案槍彈之期間，並未持以從事犯罪行為，對社會安全尚未造成具體實害，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、持有槍彈之數量及期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

(七)沒收部分： 1、扣案如附表一所示之改造手槍1枝，為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

另扣案之附表二編號1至4所示經試射之制式子彈5顆、非制式子彈9顆，於鑑定時均經試射擊發而耗損，不具子彈完整結構，均不再具有殺傷力，已失違禁物性質，均不予宣告沒收。

2、扣案如附表三所示之非制式子彈1顆，不具殺傷力之情，此有108年10月4日刑鑑字第1080087371號鑑定書1份（見本院卷一第87頁）在卷可佐，亦非違禁物，無庸宣告沒收。

四、不另為無罪諭知部分：檢察官以被告自100年間某日時起非法持有如附表三所示子彈1顆等事實起訴被告。

惟查，被告於108年4月17日晚間8時10分許，固經檢調於其住處扣得如附表二、三所示子彈，有扣押筆錄及扣案物品照片可憑。

然子彈部分，經試射結果，其中如附表二所示之14顆子彈可以擊發，認具殺傷力，另如附表三所示子彈1顆則無法擊發，不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局108年5月20日刑鑑字第1080037921號鑑定書1份、108年10月4日刑鑑字第1080087371號鑑定書1份（見10035偵卷第111至115頁、本院卷一第87頁）在卷可稽。

是以被告持有無法擊發，不具殺傷力之子彈1顆部分，亦不能證明被告犯罪，而此部分倘成立犯罪，核與上述論罪科刑部分為一罪關係，亦不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前）、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃振城提起公訴，檢察官趙維琦、徐則賢、許智評到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 涂光慧
法 官 劉庭維
法 官 郭又禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 殷玉芬
中 華 民 國 109 年 8 月 10 日
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條（修正前）
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

附表一：應予沒收之物
編號 扣案物品名稱 數量 鑑定結果 備註 1 改造手槍（槍枝管制編號0000000000號） 1 枝 認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
內政部警政署刑事警察局108年5月20日刑鑑字第1080037921號鑑定書1份（見10035偵卷第111、113頁）
附表二：具殺傷力之子彈，但不予沒收之物
編號 扣案物品名稱 數量 鑑定結果暨沒收或不沒收之理由 備註 1 9x19mm制式子彈 3顆 經試射均可擊發，認均具殺傷力，經試射後，已不具子彈之完整結構，而喪失子彈作用與性質，非違禁物。
內政部警政署刑事警察局108年5月20日刑鑑字第1080037921號鑑定書1份、108年10月4日刑鑑字第1080087371號鑑定書1份（見10035偵卷第111、114頁、本院卷一第87頁） 2 9x19mm彈底發現撞擊痕跡之制式子彈 2顆 經試射均可擊發，認均具殺傷力，經試射後，已不具子彈之完整結構，而喪失子彈作用與性質，非違禁物。
內政部警政署刑事警察局108年5月20日刑鑑字第1080037921號鑑定書1份、108年10月4日刑鑑字第1080087371號鑑定書1份（見10035偵卷第111、114頁、本院卷一第87頁） 3 金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭之非制式子彈 3顆 經試射均可擊發，認均具殺傷力，經試射後，已不具子彈之完整結構，而喪失子彈作用與性質，非違禁物。
內政部警政署刑事警察局108年5月20日刑鑑字第1080037921號鑑定書1份、108年10月4日刑鑑字第1080087371號鑑定書1份（見10035偵卷第111、114、115頁、本院卷一第87頁） 4 口徑9mm制式空包彈組合7.1mm金屬彈頭之非制式子彈 6顆 經試射均可擊發，認均具殺傷力，經試射後，已不具子彈之完整結構，而喪失子彈作用與性質，非違禁物。
內政部警政署刑事警察局108年5月20日刑鑑字第1080037921號鑑定書1份、108年10月4日刑鑑字第1080087371號鑑定書1份（見10035偵卷第111、115頁、本院卷一第87頁）
附表三：不具殺傷力之子彈
編號 扣案物品名稱 數量 鑑定結果暨沒收或不沒收之理由 備註 一 9x19mm彈底發現撞擊痕跡之制式子彈 1 顆 無法擊發，認不具殺傷力，非違禁物。
108年10月4日刑鑑字第1080087371號鑑定書1份（見本院卷一第87頁）