臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,108,訴,724,20200824,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度訴字第724號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 廖軍傑


選任辯護人 舒建中律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第18000號、第21744號、108年度毒偵字第3111號），本院判決如下：

主 文

壹、主刑部分：廖軍傑犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。

不得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌年。

貳、沒收部分：

一、扣案如附表二編號一所示之物均沒收銷燬之。

二、扣案如附表二編號二至七所示之物均沒收之。

三、未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實廖軍傑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣及施用，竟分別為下列行為：

㈠廖軍傑意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話門號0000000000號（下稱本案門號）為聯絡工具，與許政德聯絡毒品交易事宜，於民國108年4月22日上午11時至12時許，在臺北市○○區○○路000號1至2樓之樓梯間，以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予許政德。

㈡廖軍傑意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以本案門號為聯絡工具，與許政德聯絡毒品交易事宜，於108年6月28日上午9時許，在臺北市○○區○○路000號1至2樓之樓梯間，以2,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予許政德。

㈢廖軍傑意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以本案門號為聯絡工具，與邱彥豪聯絡毒品交易事宜，於108年5月10日上午12時至下午1時許，在臺北市○○區○○○路000號10樓之14之住處內，以1,500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予邱彥豪。

㈣廖軍傑意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以本案門號為聯絡工具，與邱彥豪聯絡毒品交易事宜，於108年5月13日上午7時許，在臺北市○○區○○○路000號10樓之14之住處內，以2,500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予邱彥豪。

㈤廖軍傑意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以本案門號為聯絡工具，與邱彥豪聯絡毒品交易事宜，於108年6月15日上午1時許，在新北市○○區○○路0段00巷00號之建物內，以2,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予邱彥豪。

㈥廖軍傑意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以本案門號為聯絡工具，與邱彥豪聯絡毒品交易事宜，於108年7月22日上午12時許，在臺北市○○區○○○路000號10樓之14之住處內，以1,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命0.45公克予邱彥豪。

㈦廖軍傑基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年7月21日上午某時，在臺北市○○區○○○路000號10樓之14之住處內，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後以吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

案經臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑事大隊）移送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：證人即購毒者許政德及邱彥豪於警詢中之證述不具證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人許政德及邱彥豪於警詢中所為證述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，被告廖軍傑既爭執上述警詢筆錄之證據能力（見108年度訴字第724號卷《下稱本院卷》第81頁），本院審酌尚無刑事訴訟法第159條之2及同條之3得為證據之例外情形存在，揆諸前揭規定，上開證人於警詢中所為之陳述，應認無證據能力。

證人許政德及邱彥豪於檢察官訊問時之證述具證據能力：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之2第2項定有明文。

此乃檢察官通常能夠遵守法律程序規範，被告以外之人亦應依法具結以擔保其陳述之真實性，因而例外賦予證據能力。

㈡查證人許政德及邱彥豪於偵查中向檢察官所為之陳述，業經檢察官命其具結以供擔保憑信性，揆諸前揭說明，自得為證據。

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均具證據能力。

貳、實體部分：認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查時及本院審理中均坦承不諱（見臺北地檢署108年度偵字第18000號卷《下稱18000偵卷》第13頁、第74頁，本院108年度聲羈字第234號卷第27頁，本院卷第37頁至第39頁、第278頁、第287頁），核與證人許政德及邱彥豪於偵查中之證述相符（18000偵卷第79頁至第83頁、第89頁），復有LINE通訊軟體對話截圖、108年4月22日、同年5月10日監聽譯文、被告申設之中華郵政股分有限公司（下稱中華郵政）帳戶交易明細資料、被告持用之行動電話門號0000000000號之基地臺位置資料、刑事大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器畫面、呼叫紀錄擷取報告、蒐證照片、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年8月12日濫用藥物檢驗報告（尿液編號：115571號）、扣案物品照片及中華郵政客戶歷史交易清單等件附卷可稽（見18000偵卷第29頁、第31頁、第38頁反面至第39頁、第41頁、第45頁至第49頁、第93頁至第103頁、第287頁、第315頁至第321頁，臺北地檢署108年度偵字第21744號卷第169頁至第171頁、第179頁至第183頁、第213頁至第215頁、第53頁、第57頁，本院卷第231頁至第257頁、第293頁至第295頁）。

是被告上開任意性自白，確與事實相符，堪予採信。

㈡販賣毒品此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。

查被告與許政德及邱彥豪間並非至親，如於交易之過程無從中賺取差價或貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而從事毒品交易行為，佐以被告已坦承前揭事實㈠至㈥所載之犯行，販賣第二級毒品之數量及價格如事實㈠至㈥所示，殆無疑義，堪認被告主觀上確有販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，被告本案犯行洵堪認定，本案事證明確，應予依法論科。

論罪科刑：

㈠論罪部分：⒈新舊法比較： ⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨足資參照）。

⑵本案被告於行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項規定已於108年12月17日修正，並於109年1月15日公布，自公布後6個月即同年7月15日施行。

修正前同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後之法定刑提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」；

修正前同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，均以修正前規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。

⒉事實㈠至㈥部分：核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣前持有、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均應為其販賣之高度行為所吸收，俱不另論罪。

⒊事實㈦部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為吸收，不另論罪。

⒋被告就事實㈠至㈦各次所為，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡科罪部分：⒈累犯裁量加重其刑之論述：⑴被告前因①違反藥事法（轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命）、違反毒品危害防制條例（販賣第二級毒品甲基安非他命），經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以102年度訴字第1741號判決各判處有期徒刑3月、3年6月，於上訴後，迭經臺灣高等法院以103年度上訴字第910號判決、最高法院以103年度台上字第3547號判決駁回上訴確定；

又因②違反毒品危害防制條例（施用第二級毒品甲基安非他命），經新北地院以103年度簡字第5006號判決處有期徒刑2月確定。

上開第①案件，經臺灣高等法院以103年度聲字第4426號裁定應執行有期徒刑3年7月確定。

上開第①及②案件接續執行，被告於106年4月13日縮短刑期假釋出監，於107年6月3日假釋期滿未經撤銷，視同執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前開案件判決書、執行案件簡表及觀護資料等件在卷可查（見本院卷第297頁至第305頁），則被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

⑵參酌司法院釋字第775號解釋意旨，於刑法修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應依該解釋意旨，就個案裁量是否加重最低本刑。

本院審酌被告於上揭案件執行完畢，仍再犯本案犯罪，顯見前揭刑之執行未能矯正其之行為偏差。

且被告於本案事實㈠至㈦所犯之販賣及施用第二級毒品甲基安非他命等罪，與上開執行完畢第①及②案件所示之違反毒品危害防制條例案件部分，罪名、罪質及犯罪型態相近，足徵被告刑罰反應力薄弱，以致反覆再犯同一類型犯罪，因認如加重其法定最低度刑，並無行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉不適用毒品危害防制條例第17條第1項之說明：⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

又所稱「因而查獲」，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，即符合該條減免其刑之規定（最高法院100年度台上字第6027號判決意旨參照）。

⑵被告固於警詢及偵查中供稱：其施用之毒品是向綽號「老猴」之男子購買，毒品上游另有「老闆」、綽號「坤成」之男子等語（見18000偵卷第17頁、第198頁至第199頁），但被告並未提供「老猴」、「老闆」及「坤成」之姓名、住址或聯絡電話等具體資料供檢、警追查，更遑論有「因而查獲」之情事，是就其所犯施用及販賣第二級毒品犯行，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。

⒊關於毒品危害防制條例第17條第2項部分：按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

被告就事實㈢至㈥所為犯行，於偵查及審理中均有自白，悉應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

⒋關於刑法第59條部分： ⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

此酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

⑵查被告所為如事實㈠至㈡所示之販賣第二級毒品犯行固均值非難，惟審酌其所販賣之第二級毒品數量各為1公克非多，對價2,000元之金額非鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利，或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，以被告所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，於依累犯規定加重後，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以憫恕之處，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

⑶至如事實㈢至㈥所示之販賣第二級毒品犯行，被告業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其最低度刑已大幅降低，足使被告接受適當之刑罰制裁，其情節並無顯可憫恕之處，是就此部分犯行，均無何科以最低刑度仍有情輕法重，顯可憫恕之情形，均不宜再依刑法第59條規定予以酌減其刑，附此敘明。

⒌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品對自身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍無視法律之禁止，持續沾染毒品惡習，戕害身心健康，更為牟個人私利，販賣毒品予他人，助長毒品氾濫，戕害他人，所為實屬不當，並酌以施用毒品本質屬自殘行為，反社會性之程度較低，及被告販賣毒品之數量、價格、所得之利益，其坦承犯行，犯後態度尚可，暨被告自陳：其案發時從事活動硬體工作，每月收入約為3萬元，無親人需其扶養之生活狀況（見本院卷第287頁），及高職肄業之智識程度（見本院卷第17頁），暨其素行、犯罪動機、目的及手段等一切情狀，各量處如附表一所示之刑，並就如附表一編號七所示得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。

⒍審酌被告所犯如事實㈠至㈥等罪之不法與罪責程度，如事實㈠至㈥所示之犯罪時間接近，罪名、犯罪情節、犯罪類型、行為態樣、動機、目的、手段及侵害法益均相同，責任非難重複程度甚高，暨犯罪之危害情況、各別刑罰規範之目的、侵害法益之類型、所犯數罪反應出之人格特性及犯罪傾向、施以矯正之必要性、實現刑罰經濟之功能及數罪對法益侵害之加重效應等總體情狀，爰就不得易科罰金之刑定其應執行之刑如主文所示，以資儆懲。

沒收部分：

㈠毒品部分：⒈按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

⒉查如附表二編號一所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀檢驗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有該局108年8月15日航藥鑑字第0000000號鑑定書1紙在卷可證（見18000偵卷第333頁）。

足認如附表二編號一所示之物為第二級毒品甲基安非他命，核屬違禁品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

至因鑑驗所耗損部分之毒品，因已用罄滅失，不另為宣告沒收銷燬；

又如附表二編號一所示之包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，無法與第二級毒品甲基安非他命完全析離，故應與所盛裝之第二級毒品甲基安非他命併予宣告沒收銷燬之，併此指明。

㈡犯罪所用之物部分：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

又按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有明定。

又毒品危害防制條例第19條第1項規定，即屬刑法第38條第2項但書所指的「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。

⒉扣案如附表二編號五至七所示之物，均係被告遂行本案販賣毒品犯行所用之物，業據被告於審理中供承在卷（見本院卷第285頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

又如附表二編號二至四所示之物，均係被告所有供遂行本案施用毒品犯行所用之物，為被告所坦認（見本院卷第285頁），亦應依刑法第38條第2項前段規定為沒收諭知。

㈢犯罪所得部分：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段及第3項亦有明文。

⒉本案被告就如事實㈠至㈥所示販毒所得共計1萬1,000元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊舒雯提起公訴，檢察官陳思荔到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃傅偉
法 官 劉俊源
法 官 洪翠芬
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇瑩琪
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

修正前毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。


附表一：
編號 犯 行 主文即宣告刑 一 即事實欄㈠ 廖軍傑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
二 即事實欄㈡ 廖軍傑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
三 即事實欄㈢ 廖軍傑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
四 即事實欄㈣ 廖軍傑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
五 即事實欄㈤ 廖軍傑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
六 即事實欄㈥ 廖軍傑販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。
七 即事實欄㈦ 廖軍傑施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。


附表二：扣案物品
編號 名稱 數量 扣押物品清單 備註 一 安非他命（含包裝袋伍只） 伍包（總淨重拾壹點陸壹柒公克，總驗餘淨重拾壹點伍柒肆肆公克） 本院108年度刑保字第2285號扣押物品清單編號1號（見本院卷第40頁） 交通部民用航空局航空醫務中心108年8月15日航藥鑑字第0000000號鑑定書：檢出第二級毒品甲基安非他命成分 二 毒品器具（玻璃球） 貳個 本院108年度刑保字第2311號扣押物品清單（下稱2311號扣押清單）編號1號（見本院卷第53頁） 三 毒品種苗（吸食器） 壹個 2311號扣押清單編號2號（見本院卷第53頁） 四 分裝杓 貳支 2311號扣押清單編號3號（見本院卷第53頁） 五 電子產品（電子磅秤） 壹台 2311號扣押清單編號4號（見本院卷第53頁） 六 分裝袋 壹件 2311號扣押清單編號5號（見本院卷第53頁） 共319個 七 電子產品（ASUS行動電話） 壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張） 2311號扣押清單編號6號（見本院卷第53頁）