臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,108,訴,982,20200811,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度訴字第982號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 龔暐雲





指定辯護人 本院公設辯護人曾德榮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第20169號、108年度毒偵字第3794號、108年度毒偵字第3888號、108年度毒偵字第3889號），本院判決如下：

主 文

乙○○販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月；

又施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，均處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之華為廠牌行動電話壹支（IMEI碼：○○○○○○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○○○○○○號、含門號○○○○○○○○○○號SIM卡1張）、含有第三級毒品硝甲西泮、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之粉末伍包暨其包裝袋伍只，均沒收。

扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘淨重參點零零公克）暨其包裝袋肆只、玻璃球吸食器肆組，均沒收銷燬。

事 實

一、龔暐雲於民國105年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105年9月27日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第3564號為不起訴處分確定。

詎其仍未能戒除毒癮，且知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，硝甲西泮、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮為同條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣、施用，竟分別：㈠意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，於108年8月13日（起訴書誤載為10日）15時39分許，持其行動電話（IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號、含門號0000000000號之SIM卡1張）連結網際網路，登入「BAND」通訊軟體，以暱稱「台北玫瑰」在前揭通訊軟體之群組內，發送「午後一杯飲料誰要呀」等暗示販售毒品之訊息，伺機向不特定人兜售毒品。

適警員莊立群於同日執行網路巡邏勤務之際，見狀便以暱稱「阿源」以上開通訊軟體及Line通訊軟體與龔暐雲交談，雙方議定以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣含第三級毒品硝甲西泮、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之咖啡包5包，並約定於翌（14）日稍晚在臺北市○○區○○街00號前面交，欲藉此販賣牟利。

嗣龔暐雲於同（14）日21時42分許，至上開約定地點向佯裝購買毒品之警員莊立群收受款項，並將上開毒品咖啡包交與警員莊立群，警員莊立群旋即表明身分，當場逮捕龔暐雲，扣得上開咖啡包5包（驗前毛重共42公克），並附帶搜索而在其隨身提袋扣得摻有上開毒品成分之咖啡包25包（驗前毛重共175.4公克，此部分由檢察官另為適法之處理）及上開手機，而未得逞。

㈡另基於施用第二級毒品之犯意，於108年8月14日22時50分為警查獲並採尿往前回溯96小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。

嗣龔暐雲因上開㈠販賣第三級毒品案件為警逮捕，經其同意採集尿液送驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

㈢復另基於施用第二級毒品之犯意，於108年9月6日20時許，在臺北市○○區○○路00巷00弄0號1樓，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於同年9月7日15時30分許，因形跡可疑而為警盤查，經同意搜索而扣得第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘淨重共3.03公克）及供其施用毒品所用之玻璃球吸食器4組等物，復經其同意採集尿液送驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局、臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、起訴合法性之審查被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，部分條文於同年7月15日施行，修正後該條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

，並增定第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

，是本案關於被告施用毒品犯行，首應審酌被告依修正後毒品危害防制條例之規定，有無該條例第35條之1第2款之情形。

再者，按依修正前毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，即應依該條例處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議內容、最高法院100年台非字第28、211、329號判決要旨）。

而修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項僅將「5年內再犯」修正為「3年內再犯」，其他要件均相同，則依相同之法理及邏輯解釋，應與修正前之實務見解採相同解釋及處理。

經查： 被告前於105年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105年9月27日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第3564號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐。

被告於初次觀察勒戒執行完畢後已於「3年內再犯」，揆諸上開說明，本件施用毒品犯行自應依法追訴處罰，是檢察官就被告施用毒品之犯行提起公訴，於法相合。

二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟據當事人、辯護人於本院表示同意做為證據及無意見而不予爭執（見本院108年度訴字第982號卷《下稱訴字卷》第96頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。

㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，分別據當事人及辯護人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執（見訴字卷第96頁），且無證據證明係公務員違背法定程序取得；

又卷內各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。

貳、認定犯罪事實依憑之證據及理由

一、上開事實，業據被告龔暐雲迭於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見北檢108年度偵字第20169卷《下稱偵20169卷》第17至24頁、第107至110頁、108年度偵字第22665號卷《下稱偵22665卷》第17至21頁、第77至78頁，本院訴字卷第94頁、第236頁），並有喬裝買家之警員莊立群之職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、警製語音通話之譯文、「台北玫瑰」與警員莊立群間BAND、LINE對話紀錄擷圖、販毒未遂案查獲現場暨扣押物品之照片共33張等附卷可佐（見偵20169卷第25頁、第27至33頁、第47至52頁、第53頁、第54至70頁、第70至84頁）。

又扣案之咖啡包粉末30包（含供被告販賣使用之5包，驗前總毛重42公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，以氣相層析質譜儀法/核磁共振分析法鑑定，均檢出第三級毒品硝甲西泮、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，而白色透明晶體4包（總毛重3.58公克，總淨重3.03公克，共取用0.03公克鑑驗，總淨重餘3.00公克），經送臺北市政府警察局，以氣相層析質譜儀法鑑定，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分；

又玻璃球吸食器4組，經送交通部民用航空局以乙醇沖洗，均檢出甲基安非他命成分，此分別有內政部警政署刑事警察局108年10月2日刑鑑字第1080089533號鑑定書、臺北市政府警察局108年北市鑑毒字第318號鑑定書、交通部民用航空局108年9月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可按（見偵20169卷第143頁、108年度毒偵字第3794號卷第37頁、第33頁）；

另被告先後2次為警逮捕後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及台灣檢驗科技股份有限公司，以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法鑑驗，均檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應，分別有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：140638號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（報告序號：萬華-26號）濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：D0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2019/00000000號）在卷可稽（見108年度偵字第2665號卷《下稱偵2665卷》第93頁，108年度毒偵字第3794號卷第29頁，偵20169卷第45頁、第127頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

二、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。

是舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。

查被告為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險，且被告迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承其確有販賣第三級毒品之犯行，況被告於偵查中明確供稱：其需要錢，才拿毒品咖啡包去販賣，其與喬裝買家的員警通訊對話之「1/600」是1包600元，其是在108年8月13日在中和景平路約晚上8點多，購買扣案的30包毒品咖啡包，其只有先付1,500元，其餘的之後再支付，其1包用300元購買等語（見偵20169卷第108至109頁），足認被告如事實欄一㈠所載販賣第三級毒品予喬裝買家之員警，客觀上有從中賺取買賣價差，主觀上確實存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意，至為灼然。

三、本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，均應予依法論科。

參、論罪科刑部分

一、新舊法比較㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年度上字第2615號案例意旨可資參照）。

又關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議可資參照）。

㈡被告行為後，毒品危害防制條例第2條第2項、第4條第2項、第17條第2項業經立法院修正，並由總統於109年1月15日以總統華總一義字第10900004091號令公布施行，於同年7月15日生效，茲比較新舊法如下： ⒈修正前毒品危害防制條例第2條第2項係規定：「本條例所稱 毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品 與其製品及影響精神物質與其製品。

毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，其品項如下：一、第一級 海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼及其相類製品（如附表一 ）。

二、第二級 罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀 、潘他唑新及其相類製品（如附表二）。

三、第三級 西 可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品（如附表三 ）。」

；

修正後則規定：「毒品依其成癮性、濫用性及對 社會危害性，分為四級，其品項如下：一、第一級 海洛 因、嗎啡、鴉片、古柯鹼及其相類製品（如附表一）。

二 、第二級 罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他 唑新及其相類製品（如附表二）。

三、第三級 西可巴比 妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品（如附表三）。」

，則不論新法、舊法，甲基安非他命均屬上開條項所列之 第二級毒品，而硝甲西泮、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮 均係第三級毒品，是前揭修正內容，對被告尚無有利或不 利之情形。

⒉修正前毒品危害防制條例第4條第3項係規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

修正後則規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元以下罰金。

」經比較新舊法結果，販 賣第三級毒品未遂罪部分，以修正後之規定並未較有利於 被告。

⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

；

修正後 則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑。」

，而本案被告於偵審中均自白犯罪， 毒品危害防制條例第17條第2項之修正內容，對於被告並無 「有利或不利」之影響。

⒋承上，經綜合比較結果，修正後之規定並未較有利於被告， 是依上開說明，應一體適用109年1月15日修正前之毒品危 害防制條例。

二、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使 其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。

此乃純屬偵 查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障， 且於公共利益之維護有其必要性。

於此誘捕偵查案件，販 毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著 手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品， 警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案， 以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品 之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次 刑事庭會議決議參照）。

經查，「台北玫瑰」以BAND向警 員傳送販賣毒品訊息後，警員佯裝為購毒者，與「台北玫 瑰」達成硝甲西泮、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮5包、3 ,000元之買賣毒品合意後，被告再於約定之時間，前往約 定地點，由被告出面收款及交付毒品，因該警員喬裝買家 純係偵查技巧實施，亦自始不具購毒真意，且被告意圖販 賣而販入硝甲西泮、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮5包， 未及賣出交付毒品而屬未遂，是核被告就事實欄㈠所為， 係犯109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品未遂罪，其販賣前持有之低度行為，為其 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

就事實欄㈡、㈢所為， 均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪 ，其施用前、後持有之低度行為，均為其施用之高度行為 所吸收，不另論罪。

被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重事由 查，被告㈠前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院 於106年9月7日，以106年度簡字第4137號判決判處有期徒 刑2月確定，於106年10月23日易科罰金執行完畢；

㈡復因施 用第二級毒品案件，經本院以106年12月11日以106年度簡 字第3001號判決判處有期徒刑3月確定，於107年6月6日易 科罰金執行完畢；

㈢又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法 院於107年3月9日107年度簡字第708號判決判處有期徒刑4 月確定，上開㈠、㈢部分，經臺灣新北地方法院於107年5月1 5日，以107年度聲字第1859號裁定應執行有期徒刑5月確定 ，於107年8月23日易科罰金執行完畢（已執2月應扣除）乙 節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按（見訴字 卷第245至247頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故 意再犯本件事實欄㈡、㈢所示有期徒刑以上之施用第二級毒 品罪，均為累犯，斟之本件事實欄㈡、㈢所示施用第二級毒 品罪與前案施用第二級毒品案件間之犯罪型態、原因、侵 害法益、罪質、社會危害程度及刑之執行方式完全相同， 依司法院釋字第775號解釋意旨，本案依刑法第47條第1項 規定，就被告所犯之事實欄㈡、㈢所示施用第二級毒品罪均 加重其刑，核與罪刑相當性原則無違。

至被告所犯本件事 實欄一㈠之販賣第三級毒品未遂罪部分，因與前開已執行完 畢之施用第二級毒品案件間，因犯罪型態、原因、侵害法 益、罪質、社會危害程度迥異，依司法院釋字第775號解釋 意旨，爰不依刑法第47條第1項之規定加重其刑，附此敘明 。

四、刑之減輕事由㈠被告就事實欄一㈠部分犯行，雖已著手販賣第三級毒品之行為，惟因係員警喬裝買家，自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，此項規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑。

查被告就販賣第三級毒品犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，依上開說明，被告自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈢按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70條定有明文。

查被告犯罪事實欄一㈠之販賣第三級毒品未遂犯行，同時具有刑法第25條第2項前段、毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，應依上開規定遞減之。

五、本案並無其他減刑事由㈠被告事實欄㈠所示之販賣第三級毒品未遂犯行，並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

此規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最高法院100年度台非字第356號判決意旨參照）。

⒉經本院函詢新北市政府警察局新莊分局、臺灣臺北地方檢察署檢察官之結果，經其等分別函覆以：「經詢問本案承辦人，其表示查獲龔暐雲時，龔嫌手機已遭重置，故無法提供有關上游其他佐證，故無法查緝毒品上游，檢附職務報告1份」、「本署未因被告龔暐雲之供述而查獲毒品上游或共犯」、「本署108年度他字第9398號被告洪昱欽所涉案件為販賣毒品案件，該案係因證人龔暐雲之供述而展開調查，但查無具體販毒之事證而爰予簽結」等語，此有新北市政府警察局新莊分局109年1月16日新北警莊刑字第1094000724號函暨職務報告、臺灣臺北地方檢察署檢察官109年1月9日北檢泰寒108偵20169字第1099001744號函、109年2月15日北檢泰收108他9398字第1099011869號函各1份在卷為憑（見訴字卷第113至115頁、第81頁、第121頁）。

準此，被告雖供出上手而經警方進行調查，然並未因此而查獲其上手販賣毒品之犯行，按上說明，即與前揭刑之減輕要件不符，併此敘明。

㈡被告事實欄㈠所示之販賣第三級毒品未遂犯行，並無刑法第59條規定之適用辯護人固為被告辯以：被告所為涉犯販賣第三級毒品未遂犯行犯後坦承，態度良好，且被告所為犯罪情節尚屬輕微等情，主張適用刑法第59條規定酌減其刑等語（見訴字卷第244頁）。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。

又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年度上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨參照）。

是以，如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。

至於行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪行為人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬同法第57條規定，得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。

查，被告販賣第三級毒品未遂之犯行，業經本院適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形；

且被告無視於政府反毒政策及宣導，知悉硝甲西泮、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮係法律嚴格禁止販賣、轉讓、持有之違禁物，而販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，對於社會之危害性甚為嚴重，本院認為依被告之犯罪情狀，並無可憫恕之情形，且在客觀上不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形。

辯護人所述情狀僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，仍無解於行為時之惡性，自不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

是辯護人上開主張，尚難遽採，併此敘明。

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，除為本案施用毒品犯行外，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，仍意圖營利販賣第三級毒品，助長施用毒品行為，並直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，被告當受法之非難，惟因購毒者即員警並無購毒之真意，因而販賣未遂，並念及被告犯後於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承犯行無訛，足徵其已明瞭本案犯行對社會所造成之潛在性危害，堪認尚具悔意，併考量其自陳目前就讀高職之智識程度、普通之家庭經濟狀況、現從事服務業之生活狀況（見訴字卷第243頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另就上開事實欄一㈡㈢所示之整體犯罪，予以評價被告之人格特性與犯罪傾向、犯罪手段及情節、數罪對法益侵害之加重效應、各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，並考量被告未來復歸社會之可能性，就得易科罰金部分，依多數犯罪責任遞減原則，定如主文所示之應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。

參、沒收

一、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。

經查：扣案黑色包裝上印有戴墨鏡玩具熊圖案及MOSCHHINO字樣之粉末5包（即編號A1至A5，驗前總毛重42公克），經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜儀法及核磁共振分析法鑑驗，檢出含有微量第三級毒品硝甲西泮、3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，已如前述，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收；

又用以盛裝該第三級毒品粉末之黑色包裝袋5只，因內有難以析離，亦無析離實益之毒品粉末，亦併予宣告沒收。

至在被告身上為警附帶搜索所扣獲另25包之黑色包裝粉末（即編號B1至B25，驗前總毛重175.4公克），據被告供承，該25包咖啡包與本案要賣給員警的咖啡包無關，就只是一起帶在身上而已等語（見訴字卷第242頁），顯難認與本件販賣第三級毒品犯行有關，應由檢察官另為適法之處置，而不予宣告沒收；

另扣案之華為廠牌行動電話（IMEI碼：00000000000000號、000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡1張），據被告供承，非用以聯繫販賣毒品之行動電話（見訴字卷第242頁），尚難認與本案有關，亦不予宣告沒收，併予敘明。

二、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查，扣案華為廠牌之行動電話1支（序號000000000000000、000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）係供被告犯本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，業經被告供陳在卷（見訴字卷第238頁），是該行動電話乃供被告販毒所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依前揭規定宣告沒收之。

三、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。

查：㈠扣案之白色透明晶體4包（總淨重3.03公克，採樣0.03公克化驗，驗餘總淨重3.00公克），經送臺北市市政府警察局以氣相層析質譜儀法鑑驗，均檢出第二級毒品甲基安非他命、安非他命成分，有該局中華民國108年北市鑑毒字第318號函附卷可佐，亦如前述，應依前開規定宣告沒收消燬；

又用以盛裝該第二級毒品粉末之外包裝袋4只，因內有難以析離，亦無析離實益之毒品粉末，亦併予宣告沒收銷燬。

㈡扣案之玻璃球吸食器4組，經送交通部民用航空局以乙醇沖洗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心108年9月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可佐，業如前述，故該吸食器4組，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官詹騏瑋偵查起訴，經檢察官涂永欽到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
刑事第十二庭 審判長法 官 林尚諭
法 官 黃子溎
法 官 王秀慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
109年1月15日修正公布前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
109年1月15日修正公布前毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。