臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,109,易,772,20220217,2

臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度易字第772號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳柱正




選任辯護人 林煜騰律師
蔡晴羽律師
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（108年度偵緝字第1268號），本院判決如下：

主 文

陳柱正犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳柱正於民國106年8月間受葉大裕委託，負責完成位於新北市土城區中州路「水舞河畔」預售屋之代銷業務，並將葉大裕所提供前置作業費給付予廣告企劃業者等事務，為從事業務之人。

葉大裕於106年9月4日、10月13日，依陳柱正所言欲支付予廠商費用以利事務之進行而分別以其個人及傳城建築事業有限公司(下稱傳城公司)名義，將新臺幣(下同)30萬元、10萬元匯入陳柱正指定之魏建明名下第一商業銀行延吉分行帳號00000000000號帳戶(下稱魏建明帳戶)。

詎陳柱正明知其委請太陽國際廣告股份有限公司負責人蔡明翰承作上開代銷案之企劃部分，惟並未給付款項予蔡明翰，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於106年10月22日，以電腦通訊軟體LINE向葉大裕傳送「已付款，企劃(即蔡明翰)15+5」等字語，藉以表示其已支付20萬元企劃費予蔡明翰，而將葉大裕所交付前置作業費中之20萬元，易持有為所有，予以侵占入己。

嗣葉大裕向蔡明翰索要企劃費用發票，蔡明翰表示並未收到該企劃費，葉大裕始悉上情。

二、案經葉大裕訴由臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高法院99年度台上字第2210號判決意旨參照）。

被告陳柱正之辯護人以被告於偵查中之陳述，係經檢察官誘導，無證據能力。

惟查，被告接受檢察官偵訊時，係出於自由意志下所為陳述，並無檢察官有對被告施以不正方法，致使被告非出於自由意識而為陳述之情形，有偵訊筆錄在卷可證(見偵緝卷第134、135頁)，辯護人上開主張尚非可採，被告在偵查中之陳述應有證據能力。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項有明文規定。

查告訴人葉大裕、證人蔡明翰於偵查中向檢察官所為關於本件案情經過之證述，被告及其辯護人對於上開證人之證言，未曾主張釋明此種向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證，或有任何其他顯有不可信之情形，足認告訴人、證人蔡明翰於偵查中向檢察官所為之陳述，應具有證據能力。

至告訴人於警詢之陳述，本判決未引用該項證據作為認定不利被告犯罪事實存否之證據，茲不贅論證據能力之認定，附此敘明。

三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文規定。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，除前揭有爭執者外，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院易字卷一第53頁、卷二第136至143、246至254頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上揭規定，應有證據能力。

貳、實體事項

一、訊據被告固不否認與告訴人葉大裕共同執行「水舞河畔」預售屋代銷案，需要找廣告企劃公司，由告訴人提供前置作業費，匯入其指定之魏建明帳戶後，並未將其中20萬元給付予企劃業者蔡明翰等情，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱:告訴人設立傳城公司對外簽約，傳城公司外包代銷工作給我執行，這20萬元中的10萬元是我執行代銷業務的承攬費用及勞務對價，另外10萬元是我跟告訴人的借款，我沒有侵占的不法所有意圖等語。

經查:

㈠、告訴人提供上開預售屋代銷案之前置作業費，並將之匯入被告指定帳戶，被告未將其中20萬元給付予廣告企劃業者蔡明翰，於106年10月22日以通訊軟體LINE向告訴人傳送「已付款，企劃15+5」等情，為被告所不爭執(見本院易字卷一第107、108頁)，核與證人即告訴人葉大裕於偵查及本院審理時之證述(見他卷第69、70、99至101頁，偵緝卷第69、70、134、135頁，本院易字卷二第9至31頁)、證人蔡明翰之證述(見偵緝卷第105、106頁，本院易字卷二第39至46頁)等情節相符，並有匯款憑證3份、LINE對話紀錄截圖1份在卷可稽(見他卷第13、51、53、55頁)，此部分事實堪信為真實。

㈡、當事人所訂立之契約，係由承攬之構成分子與委任之構成分子混合而成，且各具有一定之分量時，其既同時兼有「事務處理」與「工作完成」之特質，即不能再將之視為純粹之委任或承攬契約，而應歸入非典型契約中之混合契約（司法院院字第2287號解釋參照），而成為一種法律所未規定之無名勞務契約。

委任契約為最典型及一般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外之同質契約所應適用之規範，俾契約當事人間之權利義務關係有所依循，民法第529條乃規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定契約之種類者，適用關於委任之規定。」

，故有關由委任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契約，性質上仍不失為勞務契約之一種，自應依該條之規定，適用關於委任之規定，庶符立法之旨意(最高法院103年度台上字第560號民事判決意旨參照)。

㈢、至被告雖以與告訴人係承攬關係等語置辯，惟查，證人葉大裕於本院審理時證稱:我和陳柱正不是承攬關係，陳柱正沒有領薪，也不是僱傭，因為當初我們的關係很融洽，我們就找錢來做預售屋代銷，那階段我的財務也不好，陳柱正說他可以找金主出錢來做，因為我們兩個都沒錢，他說利潤給投資方六成，所以，我們要先編列整個案子的預算，假設此案當初編列500萬元，要有個金主出500萬元來做這個案子，租房子、做企劃、道具、管銷等等，必須要先編列預算，找投資方投資，然後說服投資方我們的分潤方式是投資方六成，操作的技術四成。

陳柱正包含找人、找專案，因為專業人士我不懂，他有幫我介紹專案，幫我組織這個架構等語(見本院易字卷二第11、12頁)，核與被告於警詢中供稱:我與葉大裕於106年8月間協議共同承作土城區一處建案（水舞河畔)之代銷業務，他不懂這行業，需要我幫他做整個案件的操作執行等語(見他字卷第30頁)相符，故告訴人上開所述，應屬可採。

被告既受告訴人委託，又負有處理、完成預售屋代銷事務之工作，揆諸上揭說明，應認被告與告訴人間法律關係係委任承攬混合契約。

㈣、被告辯稱:20萬元中之10萬元係我的承攬費用及勞務報酬等語，惟查，被告於偵查中供稱:我的確是在LINE訊息中提到企劃15+5，我是告訴葉大裕，這是要付給蔡明翰的顧問費，我承認傳訊息給葉大裕時，我沒有支付蔡明翰任何顧問費，我騙葉大裕說我已經付了15萬元給蔡明翰，我是為了提高合夥費用而虛報支出等語(見偵緝卷第135頁)，與被告於審理時所稱:該20萬元中之10萬元係承攬費用及勞務報酬等語大相逕庭，被告前後所述不一，其於本院審理時所提出之辯詞是否屬實，已有可疑；

再者，證人葉大裕於本院審理時證稱:一開始陳柱正在LINE中跟我說要用錢，我就先準備一筆錢，譬如陳柱正在簡訊裡跟我講「我明天要匯墨線的錢」，叫我匯錢給他，詳細金額他沒有跟我講，我就匯了一筆錢給陳柱正，要追加的時候我就陸續匯給他，當然一定會匯超過需要的錢，最後我說匯出的錢要做帳給我，所以陳柱正做出帳目並用簡訊傳給我。

這些錢不是交給陳柱正自由應用，陳柱正有提出要用什麼項目，我就付什麼錢，他有口頭跟我講，我才會追加或加匯給他，如果陳柱正沒有講那就是錢夠用，不需要追加等語(見本院易字卷二第12、13頁)，與被告於106年10月22日以通訊軟體LINE傳送「已付款，企劃15+5，模型8，小蔡2，零用金4.2，墨線3，房屋押金佣金17.5，預計付款，冷氣6，裝修15，零用3，器具10」等情相符，此有106年10月22日通訊軟體LINE對話紀錄在卷可證(見他卷第13頁)，足見告訴人與被告有約定「專款專用」，告訴人所交予被告之款項，均係用來處理本件預售屋代銷事務之經辦費用，又觀諸上開對話紀錄所載「已付款，企劃15+5」，被告向告訴人表明該筆20萬元係使用於「企劃」之特定用途，且屬於「已付款」之項目，則被告於本院審理時改稱該20萬元中之10萬元，屬於被告應得之承攬費用及勞務報酬云云，顯與被告自己所製作之帳目內容全然不符，而且，被告亦未曾提出證據以證明其所辯為真，顯見被告此部分辯解，純係臨訟編纂之詞，委無可取，而難為有利於被告之認定。

㈤、另被告辯稱:其餘10萬元係借款等語，惟查，證人葉大裕於本院審理時證稱:(被告說10月13日這一筆10萬元是跟你借的，是否如此？)我們可以看到被告於10月12日傳的簡訊，上面有說「明天要用墨線的錢，請匯款」，明確指出這筆錢用在墨線費用，明天要付，第二天我就匯給陳柱正，所以，這筆錢不是借他的，是工地要用，這就剛好10萬元，陳柱正跟我講這要用10萬元，我就轉給他，但他沒有去付，因為後來的墨線費用是我去付的。

我另外還有陸續借陳柱正錢，供他生活上所需，我認為借錢歸借錢，做事歸做事，這是兩件事等語(見本院易字卷二第13、14頁)，與被告於106年10月13日以通訊軟體LINE傳送「麻煩轉些錢給我，今天要付墨線費用」，及告訴人於106年10月13日匯款10萬元至被告指定之魏建明帳戶等情互核相符，此有106年10月13日通訊軟體LINE對話紀錄及匯款單各1份在卷足憑(見他字卷第15頁，偵緝卷第141頁)，是告訴人上開所述，顯與事實相符，應可採信。

足認告訴人分別匯入被告指定帳戶內之款項，係專供處理本件預售屋代銷事務之用。

被告辯稱其中10萬元係借款云云，不僅與被告自己傳送予告訴人所需款項用以給付特定用途之訊息內容不符，且告訴人亦表明交予被告之款項用途是前置作業費抑或借款不會混淆，故被告辯稱:其中10萬元係借款云云，顯非事實，應係推諉卸責之詞，要難可取，無從為有利於被告之認定。

㈥、刑法上所謂之業務，係指依社會生活之地位，以繼續之意思所從事之業務而言，亦即以反覆為同種類之行為為目的之社會活動，而業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當（最高法院71年度台上字第1650號、90年度台上字第1114號刑事判決要旨參照），被告受告訴人委託，負責完成預售屋之代銷業務，並將告訴人所提供前置作業費給付予廣告企劃業者等事務，業經本院認明如前，被告係從事業務之人，其利用職務上持有企劃費用20萬元之機會，未將之交付廣告企劃業者，而變易持有為所有之意思，予以侵占入己，益徵被告有為自己不法所有之意圖至明。

㈦、綜上，本案事證明確，被告所辯均係飾卸之詞，不足採信，被告業務侵占之犯行，洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、被告行為後，刑法第336條雖於108年12月25日修正公布，然本次修法係將罰金數額調整換算後予以明定，不生新舊法比較問題，應直接適用裁判時之法律。

㈡、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。公訴意旨認被告係犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌，容有未洽，惟因社會基本事實同一，且本院已當庭向被告諭知其涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌（見本院易字卷二第245頁），俾使其得行使訴訟上之防禦權，自得依法變更起訴法條。

㈢、以行為人之責任為基礎，審酌被告有負告訴人所託，利用代為給付擔任前置作業費予廣告企劃業者之機會，擅自將該筆企劃費用予以侵占入己，造成告訴人之損失，且犯後否認犯行，飾詞狡辯，犯後態度難謂良好，亦未與告訴人洽商和解，償還其所受損失，所為實有不該；

復考量被告犯罪之動機、目的、所使用手段及侵占之金額；

兼衡被告教育程度為大專肄業、目前無業、家庭經濟狀況小康（見本院易字卷二第147頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收

㈠、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項有明文規定。

㈡、被告侵占企劃費用20萬元乙情，業經本院認明如前，該犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官高文政提起公訴，檢察官林婉儀到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 李英豪
法 官 張敏玲
法 官 王令冠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
附錄本案所犯法條
《刑法第336條第2項》
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。