臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,109,自,95,20220209,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度自字第95號
自 訴 人 棨泰健康科技股份有限公司

法定代理人 鄒劍寒
自訴代理人 李榮唐律師
陳欣怡律師
吳啓源律師
被 告 施泰生


選任辯護人 劉大新律師
上列被告因違反商標法等案件，經自訴人等提起自訴，本院判決如下：

主 文

施泰生犯商標法第九十七條之侵害商標權罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案如附表1及2「網頁/品牌及商品名稱」欄所示之物，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、棨泰健康科技股份有限公司(下稱棨泰公司)於民國100年8月2日向經濟部智慧財產局(下稱智財局)申請「i-Run」商標註冊登記，指定使用於當時商標法施行細則第13條第28類「跑步健身機、遊戲器具、玩具、運動用具、運動用護膝、運動用護腕、運動用護肘、划練器、曲臂練習器、划船健身器、擴胸健身器、仰臥起坐椅、負重運動器、腳踏平衡健身器、足踏健康板、腳踏健身車、全身運動健身機、騎馬健身機、運動用具袋、運動用手套」等商品或服務，並經智財局審查後核准註冊第00000000號商標(下稱系爭商標)，商標權利專用期間自101年2月16日至111年2月15日止。

二、施泰生為址設台北市○○區○○路○段000號2樓輝葉企業有限公司（下稱輝葉公司）之負責人。而輝葉公司為臺灣生產銷售按摩椅、跑步機等健康器材與健身器材為主要經營項目之同業，對外並以輝葉公司為核心，結合其旗下「輝葉」、「健身大師」等品牌或子公司等，以「輝揚集團」為體系銷售其生產製造或委託進口販賣之各類健身保養器材產品。施泰生明知系爭商標為棨泰公司向智財局申請註冊登記取得商標權，經核准指定使用於前述商品類別，且現仍在商標專用期間內，未經商標權人即棨泰公司之同意或授權，不得於相同或類似商品使用相同或近似系爭商標之商標及其圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入。詎其竟基於意圖販賣而陳列之犯意，於附表1及2所示時間，未經棨泰公司同意或授權，將其向中國工廠購買，由中國之廠生產而使用近似系爭商標之「IRUN」商標圖樣之跑步健身機及相關商品，陳列於附表1、2所示之網路銷售平台，侵害棨泰公司之系爭商標權利。嗣經棨泰公司於109年8月27日至同年8月28日，於附表1、2所示銷售通路平台網頁，發現前揭販售使用近似系爭商標商品，始悉上情。

理 由

壹、證據能力部分：本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見(見本院卷二第117頁)，自得為證據使用。

貳、認定犯罪事實之依據及理由：

一、訊據被告固坦承被告有於附表1及2 所載之時間、網路銷售平台，陳列如「網頁/品牌及商品名稱」欄所示之商品，且對於各該商品上均有標示「IRUN」之文字。

惟辯稱其所使用的商標是健身大師，並無使用自訴人所述的商標，當初伊也確認過，因為如附表1及2所示之物貨源係中國工廠，伊曾向中國工廠確認該商品均擁有該「IRUN」的商標使用權，該商標在中國確實也是合法的，所以伊沒有故意侵害自訴人的商標權，且伊僅負責電視銷售，網路銷售部分是業務經理鄭景隆負責。

二、經查，被告有於附表1及2 所載之時間、網路銷售平台，陳列如附表1及2所示「網頁/品牌及商品名稱」欄所示之商品，且對於各該商品上均有標示「IRUN」之文字，且自訴人就「i-Run 」之商標有商標權之事實，為被告所不爭執(見本院卷二第41頁)，另有下列證據資料在卷可稽，故此部分事實，首堪認定。

㈠智慧財產局商標註冊號第00000000號之商標註冊登記簿（見本院卷一第43頁）㈡經濟部商工登記公示資料【輝葉企業有限公司】（見本院卷一第45頁）㈢商店街中輝葉企業有限公司之店家網頁（見本院卷一第51至55頁）㈣109年8月27日、109年8月28日刊登使用「IRUN」商標圖樣跑步機之賣場網頁（見本院卷一第57至97頁）㈤健身大師OUTLET館網頁（見本院卷一第99至101頁） ㈥恒新法律國際專利商標事務所109年9月4日（2020）恒法函字第09041號律師函（見本院卷一第103至107頁）㈦輝葉企業有限公司109年9月9日輝字第1090909001號函（見本院卷一第109頁）㈧109年9月24日、109年9月28日、109年10月5日刊登使用「IRUN」商標圖樣跑步機之賣場網頁（見本院卷一第111至183頁）㈨【GTSTAR】公路車版本電動跑步機訂單、發票及開箱實品照片、保證書、售後服務保修條款（見本院卷一第185至213頁）㈩附表1項次8、9、10被告施泰生銷售各該跑步機商品之網頁時間（見本院卷一第423至440頁）

三、被告侵害自訴人商標權之理由㈠如附表1及2所示之商品侵害自訴人所有之系爭商標：所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；

或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；

或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。

本院判斷本案有無混淆誤認之虞，應參酌如後因素：⑴商標之近似；

⑵商品類似；

⑶商標識別性之強弱；

⑷告訴人多角化經營之情形；

⑸商標實際混淆誤認之情事；

⑹行銷方式與行銷場所有相當重疊性；

⑺相關消費者熟悉商標之程度；

⑻被告使用商標是否善意。

就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，判斷是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

準此，本院應審究被告使用系爭文字，是否致系爭商標與系爭文字間，有致相關消費者混淆誤認之虞。

⑴兩者近似程度高：所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。

所謂主要部分觀察者，係指商標圖樣之某一構成部分特別顯著突出，特別顯著突出部分得取代商標整體，而與另一商標之顯著部分加以比對，以判斷兩商標是否近似。

倘商標可分主要部分與附屬部分時，應以比較主要部分為主，總體觀察為輔，其主要部分近似，有使相關消費者混淆誤認之虞，縱使其附屬部分不近似，亦屬近似之商標（參照最高行政法院96年度判字第1879號、99年度判字第180號、103年度判字第99號行政判決）。

申言之，兩商標予人之整體或主要部分印象有其相近處，倘其標示在相同或類似之商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，應構成近似。

準此，本院分別以外觀、讀音及觀念項目，判斷被告使用系爭文字與系爭商標圖樣近似程度為何。

①所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型或設色等項目，具有近似性，有產生混淆誤認之虞。

查被告如附表1及2所示之圖樣係由英文字母「IRUN」，及黑底白字或紅底白字組成；

而自訴人使用之系爭商標圖樣係由英文字母「i-Run」及黑底白字組成。

其與系爭商標相較，兩者外文部分均相同，僅有外文字母大小與字母「i」及「Run」之間存在「-」之些微差異，整體文字設計極相彷。

而圖案設計部分，均以白色字體呈現，兩者整體予消費者之外觀寓目印象極為相近，倘將其標示在相同或類似之商品，可能誤認兩者為來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。

準此，兩者外觀具有高度近似性，有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

②所謂讀音近似，係指商標所使用之文字，以連貫唱呼為標準，而足以產生混淆誤認之虞。

查系爭商標與被告所使用如附表1及2均係用於跑步機或與跑步機共同搭售之運動用品，其主要商標圖樣部分為「IRUN」、「i-Run」文字，以英文連續唱呼兩者主要識別部分，若均上開兩組單字視作個別單字連讀，則可發現兩者除中間音節可能有些微差異外，音讀尚屬近似，足以使相關消費者有混淆誤認之虞。

③所謂觀念近似，係指商標圖樣之實質意義，有致相關消費者產生混淆誤認之虞者。

查兩者之設計，均以「IRUN」、「i-Run」文字為主要字樣。

參諸其字樣設計與主要圖樣相較不大，致相關消費者就兩商標圖樣之實質意義，均為傳達「i」及「Run」所結合之英文字，作為商標圖樣之實質意義。

準此，兩者觀念近似程度高。

④至被告及其辯護人辯稱:被告所使用之「IRUN」係全部由外文大寫字母組成，應會將「I」、「R」、「U」及「N」等 4個字母分開唸讀等等。

惟依一般大眾之習慣，縱將大寫字母組合成一單字，唸讀者亦可能依其組合，將之視同一獨立單字，因此被告此部分主張音大寫字母而分開唸讀，故與系爭商標「i-Run」即顯不相同之所辯即無可採。

⑤綜上所述，系爭商標與系爭文字不論整體或主要部分之外觀、讀音及觀念，而於異時異地隔離整體或主要部分觀察，實予人有同一或系列商標之聯想，以具有普通知識經驗之相關消費者，其於購買時施以普通之注意，應可能會混淆誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，兩者應構成高度近似。

⑵兩者指定使用之商品同一或類似程度高：①因社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品或服務類似與否作適切之判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之。

所謂商品類似者，係指二個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同，或雖不相同而有關聯之來源者而言。

準此，本院應審究系爭商標與系爭文字所指定之商品，是否同一或類似？類似程度為何。

②被告將「IRUN」文字使用於跑步機或與跑步機相關之其他商品，相較系爭商標「i-Run」指定使用之第28類「跑步健身機、遊戲器具、玩具、運動用具、運動用護膝、運動用護腕、運動用護肘、划練器、曲臂練習器、划船健身器、擴胸健身器、仰臥起坐椅、負重運動器、腳踏平衡健身器、足踏健康板、腳踏健身車、全身運動健身機、騎馬健身機、運動用具袋、運動用手套」商品。

準此，可知兩者就指定於跑步機或健身機商品部分，兩者商品同一或類似。

⑶系爭商標有相當程度識別性：①識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。

所謂暗示性商標，係指以間接之方式描述商品或服務之性質、功能、品質、用途或其他特點，使相關消費者經由想像之空間產生商品或服務與商標圖樣之聯想。

暗示性商標與隨意性、創造性商標相較，其識別性較弱，雖屬於弱勢商標，然具有商標註冊之積極要件。

準此，本院應審究系爭商標之識別性強弱程度為何？被告攀附系爭商標時，是否可能引起相關消費者產生混淆誤認。

②系爭商標使用「i-Run」文字之圖樣，該等用語與圖形並非既有文字與圖形，係將「i」及「Run」而結合之新英文字。

準此，系爭商標屬創造性商標，雖其字體並無扭曲或搭配其他圖樣，仍具有一定程度之識別性，相關消費者會將其視為指示及區別商品來源之標識。

準此，兩者圖樣近似程度高，可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。

③至被告及其辯護人辯稱:被告所使用文字與系爭商標中之「RUN」有跑步、移動等意思，乃日常生活中習見常用之外文字，且國內外廠商企業以外文 「RUN」作為商標或商標組成部分於我國申准註冊者不在少數，且其中不乏註冊使用於第28類之商品或服務者，例如註冊字號第00000000號之「Qrun」、第00000000號之「RunX」，故以外文「Run」或 「run」結合文字或圖形作為商標圖標之一部分，實已為第三人廣泛使用於不同之商品或服務；

或註冊字號第 00000000 號之「ICARE」、註冊字號第00000000號之「i-SHAPE」或註冊字號00000000號之「i-Bike」等等。

惟被告所舉之例，其字母組成均與系爭商標即「i-Run」文字之圖樣仍有顯著之差異，「RUN」之字母因其概念及字母雖不具相當程度識別性，但若將其他字母與「RUN」之字母組成，又依其創造性程度，仍非不具有識別性，此部分具有識別性之商標即同被告所舉之註冊商標之例。

本件被告係與自訴人使用相同之字母組合，僅係字母大小寫有所差異而已，仍可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。

⑷系爭商標無多角化經營之情形：所謂多角化經營，係指將其商標使用或註冊，在多類商品或服務者。

在考量兩商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將多角化經營情形納入考量。

查系爭商標雖指定使用於跑步機等商品，然自訴人未舉證證明自訴人有實際跨越其他行業之情事。

準此，系爭商標權人無多角化經營之事實。

⑸兩商標無實際混淆誤認之情事：所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。

準此，本院應審究系爭商標與使用系爭文字之跑步機有無實際混淆誤認之情事。

查自訴人未主張有相關消費者就兩商標有實際混淆誤認之情事。

準此，本院無從判斷兩者是否有實際混淆誤認之情事。

⑹行銷方式與行銷場所有相當重疊性：就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。

反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。

職是，本院應審究兩商標行銷方式與行銷場所之重疊為何。

因兩者指定之商品為跑步機商品，兩者行銷方式與行銷場所有相當重疊性。

⑺相關消費者未較熟悉系爭商標：相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。

原則上熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證，加以證明之，相關消費者對衝突之兩商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護。

準此，本院應審究相關消費者對兩商標熟悉之程度為何。

然參諸自訴人雖稱其經多年努力，已成臺灣健康及健身器材之領導品牌，且受各界消費者推崇(見本院卷一第9頁)，然自訴人並未提出相關事證，可證明相關消費者熟悉系爭商標之程度，是本院無從判斷相關消費者是否較熟悉系爭商標。

⑻兩者有混淆誤認之虞：綜上所述，被告之行為客觀上已足使相關消費者認識系爭文字，係指示商品之來源，可認係作為商標之使用，足使相關消費者認識其為表彰商標商品之標識，進而誤認系爭商品源自商標權人即自訴人。

準此，兩者應有混淆誤認之虞。

㈡被告有侵害系爭商標之明知犯意：按商標法第97條規定，係以行為人明知為侵害他人商標權之商品，而仍販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入或透過電子媒體或網路方式為之為其構成要件。

所謂明知者，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言（參照最高法院91年度台上字第2680號刑事判決）。

又按商標權基於屬地主義原則，深具地域性，在一國註冊取得之商標權，除著名商標或標章外，原則上在該國領域內享有專用權而不擴及域外，最高行政法院99年度判字第560號判決意旨參照。

另觀諸臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1項規定「輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論」，足見依目前之經濟貿易現狀觀之，臺灣地區與大陸地區已屬各別獨立之經貿區域。

準此「在中國大陸獲准註冊之商標，其取得之商標權，依前項所述屬地原則，其獲得商標權保護之範圍，僅侷限於中國大陸」，經濟部智慧財產局（94）智商0350字第09480355490 號函參照。

⑴又被告雖辯稱:其所使用之商標實為「健身大師」或「GTSTAR」等，不曾以「IRUN」之商標對外行銷，復參酌自訴人所提出購買系爭跑步機之訂單查詢及發票上均明確記載「『GTSTAR』公路車版本電動跑步機」等文字(見本院卷第94頁)，亦無記載「IRUN」或「i-Run」，是被告縱有在網路上平臺行銷陳列系爭跑步機，然客觀上並未使用自訴人「i-Run」商標致使相關消費者認識其為商標，是被告主觀上並無攀附使用自訴人「i-Run」商標來表彰其商品來源之故意，且標示於如附表1及2部分之「IRUN」亦曾在中國申請通過並取得商標權等等。

⑵查被告有於附表1及2 所載之時間、網路銷售平台，陳列如「網頁/品牌及商品名稱」欄所示之商品，且對於各該商品上均有標示「IRUN」之文字，業如前述。

縱使被告主觀上所認定之商標係「健身大師」、「GTSTAR」或其他，從商品之外觀上，均已標示近似於自訴人所擁有的商標，是被告之行為仍構成使用近似於「i-Run」商標之「IRUN」。

而該文字「IRUN」，業據被告及其辯護人於本院審理中自承：因為如附表1及2所示之物均係源自中國，所以伊曾向中國工廠確認該商品均擁有該「IRUN」的商標使用權，該商標在中國確實也是合法的，但是「i-Run」商標在臺灣確實係自訴人先申請的等等(見本院卷二第40頁)。

然依上開說明，被告即便在中國透過合法方式取得如附表1及2所示之商品使用於跑步機之似於「i-Run」商標之「IRUN」商標權，商標權範圍僅止於大陸地區，而未及於臺灣地區，於臺灣地區仍不得使用上開商標。

臺灣地區商標註冊權人即自訴人始得於臺灣地區主張得將近似於「i-Run」之商標使用於跑步機之商標專用權。

⑶再按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。

但按其情節，得減輕其刑。

刑法第16條定有明文。

而法律頒布，人民即有知法守法義務，自須客觀上有「正當理由」且屬「無法避免」者，始得據以免除刑事責任，至於是否可以避免，行為人不可擅自判斷，任作主張，最高法院105 年度台上字第3422號刑事判決參照。

經查，大陸地區商標註冊權人不得於臺灣地區主張商標專用權已見前述，一般人如有從大陸地區輸入大量使用於臺灣地區註冊商標同一商標之商品亦會先行詢問相關政府機關、商標法律專業人員或單位得否未經臺灣地區商標權人同意進口大陸地區商標權人同一商標商品，況被告經營跑步機與健身商品進口銷售事業多年，顯然具有判斷商標專用權歸屬之能力亦見前述，對於上開大陸地區商標註冊權人不得於臺灣地區主張商標專用權，不得未經臺灣地區商標權人同意使用大陸地區商標權人同一商標或近似商標商品乙事，並不存無法避免不知之正當理由，依上開說明即有知法守法義務，不得諉為不知，被告辯稱伊曾向中國工廠確認該商品均擁有該「IRUN」的商標使用權，所以沒有侵害自訴人的商標權之故意，自不可採。

⑷至被告主張伊僅係是負責電視銷售，網路銷售部分是業務經理鄭景隆負責等等。

然被告亦自承其為實際負責人(見本院卷二第40頁)，且亦曾以代表人名義發回函予自訴人，此有律師函1份在卷可參(見本院卷一第103至105頁)，顯見被告對於其所經營之公司業務均知之甚詳，是被告主觀上顯係明知其陳列如附表1及2所示之商品上均使用近似於自訴人商標權之文字無疑。

㈢綜上所述，被告不具臺灣地區使用於跑步機之「i-Run」商標專用權，卻向中國之廠商購買如附表1、2所示使用近似於「i-Run」商標之「IRUN」圖樣之商品，並透過網路陳列販售，已構成商標法第97條之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用近似之註冊商標之商品而意圖販賣而陳列罪。

另被告主張聲請傳喚其公司之業務經理鄭景隆，因被告已自承其為實際負責人(見本院卷二第40頁)，且亦曾以代表人名義發回函予自訴人，此有律師函1份在卷可參(見本院卷一第103至105頁)，顯見被告對於上開犯行難諉為不知，即無再傳喚被告所經營公司所屬員工之必要，附此敘明。

參、論罪科刑部分：

一、經查，被告透過網路陳列如附表1及2所示之跑步機，並均使用近似棨泰公司擁有之商標商品，已構成商標法第97條之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用近似之註冊商標之商品而意圖販賣而陳列之行為。

是核被告所為，係犯商標法第97條之意圖販賣而陳列近似商標商品罪。

至自訴人之代理人主張被告亦涉犯刑法第254條之罪，惟商標法立法後，應優先適用系爭規定之意圖販賣而陳列偽造或仿冒之商標處罰之普通刑法規定，自訴人之代理人惟此部分之主張容有誤會，併此敘明。

另自訴人為取得資訊而向被告購買仿冒商標之商品，因自訴人主觀上無買受之真意，致事實上無買賣之意思合致，然被告原具販賣故意，且已著手販賣行為，販賣行為應屬未遂，惟商標法第97條並無販賣未遂犯之處罰，此部分仍應論以意圖販賣而陳列近似商標商品罪。

又被告係基於單一之意圖販賣而陳列侵害商標權商品犯意，於密切接近之時間、地點，接續實施意圖販賣侵害商標權商品之數舉動，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應依接續犯論以包括之一罪。

又被告意圖販賣而於附表1及2所示時間欄起算之期間陳列侵害系爭商標權之商品，為單一陳列行為之繼續犯，均僅論以一罪。

二、爰審酌被告之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。

復審酌商標具有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告意圖販賣而未經臺灣地區商標權人同意，而陳列近似自訴人商標之相似商品，行為可議，犯後否認犯行及未與自訴人達成和解之態度，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

肆、沒收部分：

一、另按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而被告行為後，商標法第98條於105 年11月30日修正公布並已施行，使侵害商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收之，而為刑法之特別規定，此部分自應優先適用。

二、查如附表1及2所示之物，雖均未扣案，惟該等跑步機或與跑步機相似之物品均係屬於侵害商標權之物品，且查無其他積極證據證明業已滅失，不問屬於犯罪行為人與否，均應依現行商標法第98條宣告沒收之。

又被告所陳列如附表1及2所示之物，被告至少於如附表1及2所示之銷售平台上陳列各項次欄所示之1個商品，又自訴人並未提出其他證據證明被告陳列超過1個商品，是應認為被告如附表1及2「網頁/品牌及商品名稱」欄所示之物僅有各1個，均應宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

伍、不另為無罪之諭知部分：㈠自訴意旨另認：被告本件犯行除構成上開論罪科刑部分外，亦涉犯商標法第95條第3款及刑法第253等罪嫌等語。

㈡惟按商標法第95條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」

。

觀其規定，乃指行為人以行銷為目的，於同一商品或類似之商品，使用相同之註冊商標；

或於同一或類似之商品，使用近似於其註冊商標，是本條所稱之「使用」，應包括生產製造後加以販賣、陳列之情形。

另衡以商標法第97條規定，依其文義及立法目的，係以明知為「他人」所為之仿冒商標商品，解釋上宜限縮為觸犯同法第95條以外之人，二者間尚無高低度之吸收關係或想像競合犯之適用。

又按商標法第95條第1款、第3款，以於同一商品或同類商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者為其成立要件。

又與刑法第253條之罪以意圖欺騙他人而偽造或仿造已登記之商標或商號為構成要件者不同。

所謂「使用」，依商標法第6條（現行商標法第5條）第1項之規定，係指基於行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝或容器上，行銷國內市場或外銷者而言。

申言之，所謂商標之使用，係為表彰自己之商品，保障消費者之利益，並防止仿冒，將商標用於商品或其包裝容器之上，行銷於市面，俾購買人或使用人易於辨認，不致誤認為他人商品之謂。

㈢經查，本件被告係單純未經自訴人之同意及授權，意圖販賣而陳列明知他人所為於同一商品使用近似於註冊商標之商品，該等商品並非由被告所自行生產製造後復加以陳列，亦非將為表彰自己製造之商品，業如前述，自難對被告以商標法第95條第3款或刑法第253條之罪罪責相繩，惟自訴人聲請意旨認此部分與前開論罪科刑部分具有想像競合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，據上論結，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第343條、第284條之1 、第299條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 解怡蕙
法 官 楊世賢
法 官 許凱傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許翠燕
中 華 民 國 111 年 2 月 10 日

附錄本案論罪科刑依據之法條：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。

附表1：109年8月27日至同年8月28日被告施泰生販售系爭侵權跑步機商品之網頁。
項 次 網路銷售平台 網頁/品牌及商品名稱 價格 時間 數量 1 Yahoo奇摩超級商城 【健身大師】全新組合跑步機搭瑜珈球超值組 9,800元 109.8.28 1 2 健身大師 【健身大師】居家型專業手握心跳電動跑步機 5,990元 109.8.28 1 3 健身大師OUTLET-Rakuten樂天市場 健身大師-專業型電動跑步機按摩組（商品管理編號（SKU)：HY-00000-00) 8,800元 109.8.28 1 4 蝦皮購物 健身大師-S曲線體態調整電動跑步機 12,800元 109.8.28 1 5 蝦皮購物 健身大師-專業級手握心跳電動跑步機 7,800元 109.8.28 1 6 Yahoo奇摩超級商城 MASTERFITNESS健身大師--運動家免安裝家用專業型跑步機 10,800元 109.8.28 1 7 健身大師OUTLET館-Rakuten樂天市場 健身大師-運動家免安裝家用專業型跑步機 10,800元 109.8.28 1 8 蝦皮購物 蝦皮商城 健身大師-運動家免安裝家用專業型跑步機 10,800元 108.8.27 1 9 Yahoo奇摩超級商城 健身大師-運動家免安裝家用專業型跑步機 10,800元 108.8.28 1 10 蝦皮購物 蝦皮商城 健身大師-雕塑者科技減震電動跑步機 12,800元 108.8.28 1
附表2：109年9月24日、109年9月28日、109年10月5日被告施泰生販售系爭侵權跑步機商品之網頁。
項 次 網路銷售平台 網頁/品牌及商品名稱 價格 時間 數量 1 PChome 24h購物 【GTSTAR】公路車版本電動跑步機-紅 4,999元 109.9.24 1 2 PChome 24h購物 【GTSTAR】公路車版本電動跑步機-黑免組裝設計、方便搬移 8,700元 109.9.24 1 3 friDay購物 【健身大師】全新組合跑步機搭瑜珈球超值組-熱情紅 7,900元 109.9.24 1 4 friDay購物 【健身大師】居家型專業手握心跳電動跑步機 6,999元 109.9.24 1 5 PChome 24h購物 【健身大師】居家型專業手握心跳電動跑步機 5,980元 109.9.24 1 6 Yahoo奇摩購物中心 GTSTAR—急速雕塑電動跑步機超強組-顏色任選 9,800元 109.9.24 1 7 屈臣氏 Watsons MASTERFITNESS健身大師-全方位心跳版多功能電動跑步機-顯SO黑 10,800元 109.9.24 1 8 friDay購物 健身大師-全方位心跳版美姿帶電動跑步機 7,999元 109.9.24 1 9 Yahoo奇摩超級商城 健身大師-運動家免安裝家用專業型跑步機 10,800元 109.9.24 1 10 Yahoo奇摩購物中心 健身大師-全方位核心訓練美姿帶電動跑步機-超跑紅 10,800元 109.9.24 1 11 friDay購物 健身大師-全方位核心訓練美姿帶電動跑步機-超跑紅 8,590元 109.9.24 1 12 friDay購物 健身大師-超越平板免組裝心跳偵測電動跑步機 6,999元 109.9.24 1 13 Yahoo奇摩超級商城 健身大師-運動家免安裝家用專業型跑步機 10,800元 109.9.24 1 14 friDay購物 健身大師-鋼構強化型免組裝電動跑步機 5,680元 109.9.24 1 15 friDay購物 健身大師-雕塑者科技減震電動跑步機 8,199元 109.9.24 1 16 friDay購物 健身大師-雕塑者科 技減震電動跑步機 8,199元 109.9.28 1 17 friDay購物 健身大師-雕塑型家用電動跑步機 8,888元 109.9.24 1 18 PChome 商店街-輝葉企業有限公司 (GTSTAR)S曲線心跳電動跑步機版+溫熱型腿部按摩機（公路彎把） 7,800元 109.10.5 1 19 PChome 商店街-輝葉企業有限公司 【GTSTAR】公路車版本電動跑步機-黑 8,200元 109.10.5 1 20 PChome 商店街-輝葉企業有限公司 【健身大師】專業級手握心跳升級版電動跑步機（加長版)-心跳版本 16,800元 109.10.5 1 21 PChome 商店街-輝葉企業有限公司 【健身大師】新一代手握心跳智慧程控電動跑步機 9,800元 109.10.5 1