臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,109,訴,73,20200826,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度訴字第73號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳建安
選任辯護人 黃建霖律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第26318號、108年度毒偵字第3838號），本院判決如下：

主 文

陳建安犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年拾月。

又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號一至二所示之物均沒收銷燬；

扣案如附表編號三至五所示之物均沒收。

事 實

一、陳建安知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、施用或持有，竟分別為下列（一）至（二）所示犯行：

（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年10月27日晚間某時，在其臺北市○○區○○○路000巷00號3樓住處（下稱光復南路住處），以新臺幣（下同）6萬元之價金，向真實年籍不詳之男網友「邱彥翔」販入2台即70公克之第二級毒品甲基安非他命（扣案時剩餘淨重共68.28公克，詳如附表編號１所示），伺機販賣予不特定人以牟利。

（二）基於施用第二級毒品之犯意，於108年10月29日上午8時至同日9時許，在上址住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器，點火燒烤吸食霧化氣體及靜脈注射之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

（三）嗣陳建安透過交友軟體上網邀約毒品性愛，為警執行網路巡邏發覺，遂相約於108年10月29日下午1時30分許，在臺北市○○區○○路0段000號3樓電梯口見面。

而陳建安到場後，員警旋即表明身分，陸續在其身上及隨身背包內扣得附表編號１至５所示之物，循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分本案認定事實所引用下列文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4所示顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。

本院斟酌本案卷內證據並非出於非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告陳建安於訴訟上之程序權已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。

貳、認定犯罪事實之理由與依據

一、有關事實欄一、（一）販賣第二級毒品未遂犯行部分：

（一）訊據被告固坦認以6萬元之價金，向真實年籍不詳之男網友「邱彥翔」販入2台即70公克之第二級毒品甲基安非他命等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我購買毒品係為供己施用，大量購買毒品價格較為便宜，且可避免經常尋找毒品來源。

而我隨身攜帶附表編號１至４所示大量毒品及器具，係因擔心放在家中遭家人翻找發現云云。

辯護人為被告辯護略以：被告雖持有大量毒品，然其原因尚非營利販賣一端，倘無其他確實之佐證，僅能論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。

而被告自100年起即有施用甲基安非他命之習慣，屬久用成癮者，其辯稱因供己施用而販入大量毒品，且為避免家人發現而攜帶傍身，尚屬可信。

再者，被告上網邀約毒品性愛時，未向佯裝網友之員警兜售毒品，益徵被告並無販賣甲基安非他命之意圖。

且本案未扣得毒品帳冊，亦無購毒者到案說明指證，扣案之LINE通訊軟體對話紀錄語意不清、節錄未全，恐有斷章取義之嫌，殊難對被告論以販賣第二級毒品未遂罪云云。

（二）經查，被告於108年10月27日晚間某時，在其光復南路住處內，以6萬元之價金，向真實年籍不詳之男網友「邱彥翔」販入2台即70公克之第二級毒品甲基安非他命（剩餘部分即扣案附表編號１所示毒品）等情，為被告於警詢、偵查、本院準備程序、審理中直承在案（偵字卷第21、82頁、本院卷第93至94、160至161頁）。

而員警於同年月29日下午1時30分許，在臺北市○○區○○路0段000號3樓電梯口查獲被告後，陸續在被告身上及隨身背包內扣得附表編號１至４所示甲基安非他命14包、玻璃球吸食器9支、大小分裝袋49個、電子磅秤1個；

且附表編號１所示之物，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，其淨重共68.28公克，純質淨重共60.5457公克（詳如附表編號１所載）等節，亦有臺北市政府警察局扣押筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、扣案物照片、員警職務報告、交通部民用航空局航空醫務中心108年10月30日航藥鑑字第0000000號、108年12月13日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書可稽（偵字卷第25至39、43至45、99至103頁、毒偵字卷第119至120、123至124頁、本院卷第45、49、53、107頁），則此部分基礎事實，均堪認定。

（三）有關被告是否意圖營利而販入甲基安非他命部分：１、經查，被告於108年10月27日晚間販入前開甲基安非他命後，以其所有附表編號５手機內之LINE通訊軟體，於同年月28日下午8時16分至9時52分許、同日下午10時43分至翌（29）日上午1時56分許，與真實姓名年籍不詳暱稱「愷」之人對話略以：「【愷】哈囉。

【被告】在。

【愷】請問方便？【被告】半台20。

之前的已經被換掉了。

這次的是兩批。

就是你那天用的，混在一起的菸。

【愷】好，謝謝，暫時不用，有需求，再拜託你。

【被告】這兩台我今天一直背在身上在。

【愷】弟，你的意思是？我該如何配合你請說？【被告】你有想要跟我配合的意思嗎？如果有的話。

【愷】當然。

【被告】我這邊滿足的條件就兩個。

第一個，半台給你20,000。

我們這邊的價格切記不能透漏不管誰都一樣」、「【愷】我幫你選。

【被告】如果沒辦法各半你可以接受嗎。

例如15、15，剩下的我用別款的當作新品使用」等語，有該對話紀錄擷圖翻拍照片在卷可參（偵字卷第53頁）。

參諸被告於本院準備程序、審理中自承：前開對話紀錄係我與網友「愷」於108年10月28日至同年月29日間，討論有關甲基安非他命毒品數量、價格之事；

而「兩台毒品」就是本案被查獲之毒品，因我之前最多只買過1台毒品，未曾買過這麼多量；

又所謂「這兩台我今天一直背在身上」，係指毒品跟相關器具我都放在身上或車廂之意等語（本院卷第92、161至164頁）；

復佐之被告與「愷」間之對話內容語多晦暗不明，至多僅提及數字價格，極力隱藏交易之物，然雙方均知悉對話目的為何，且具充分理解對方語意之默契，此與司法實務上一般常見毒品交易對話紀錄之特性相符。

是自前開對話紀錄以觀，被告販入2台即70公克之甲基安非他命後，確有伺機販售之行為，且其兜售價格（半台2萬元，換算為2台8萬元）較販入毒品價格（2台6萬元）高昂，顯具營利之意思，應可確認。

２、次查，依行政院衛生署管制藥品管理局【現改制為衛生福利部食品藥物管理署】97年11月3日管檢字第0970010896號函：「依據 Clarke's Analysis of Drugs and Poisons一書第三版記述：甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克。

惟久用成癮者對該等藥品產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其劑量增至數倍或十倍以上」，有該函件資料附卷可參（本院卷第37頁）。

本案扣案附表編號１所示甲基安非他命淨重高達68.28公克，純質淨重高達60.5457公克，數量顯逾一般施用甲基安非他命者個人短期之施用量；

縱久用成癮者對毒品產生耐藥性，亦逾單日施用毒品之致死量甚鉅；

參之被告於本院準備程序中供承：我每天施用甲基安非他命約0.5公克，如有網友相約，可能1天施用0.5至1公克等語（本院卷第88頁），則以前開文獻所指一般最低致死劑量觀之，可推估扣案之甲基安非他命若以純質淨重計算，已達施用致死劑量60倍以上；

又依被告自述之施用數量以察，可推估倘以淨重計算，該等毒品可供被告施用68至136日，是依被告所持有之甲基安非他命數量以觀，亦可佐證被告販入前開甲基安非他命，顯非單純供自身施用之用途。

３、復查，附表編號１所示甲基安非他命均為晶體或粉末狀（參交通部民用航空局航空醫務中心108年10月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，毒偵字卷第119至120頁），易溶於水，極易受潮變質，保存不易。

而被告於本院準備程序中供稱：我會將較乾的甲基安非他命挑出來，比較不會受潮，因甲基安非他命受潮後效果會比較差等語（本院卷第90頁），顯見被告詳知甲基安非他命之保存特性。

則被告如僅為單純施用，當不致同時持有前開數量甚多之毒品，避免取得不易之毒品變質致不堪施用。

佐以臺灣北部地區之氣候潮濕，而上開扣案之毒品均僅以夾鏈袋封存（參扣案物照片，偵字卷第45頁），自屬極易受潮變質，若本案扣案之甲基安非他命受潮而變質，非但無法供被告施用，更足使被告受有高額金錢損失。

況毒品又非必需大量囤積之物，衡諸常理，當無僅為供個人施用，即自他人處購入或收取數量眾多毒品，讓自身承受大量經濟損失及為警逮捕之風險。

再者，被告於本院準備程序供承：案發時我從事按摩工作，月收入約5萬元，為施用毒品，我已變賣自己原本之資產諸如相機等語（本院卷第88頁），顯見其個人經濟狀況並非寬裕，若非早有預期販入毒品後可儘速販出獲利，豈可能於花費鉅資以購入大量毒品？益見被告販入如此大量之甲基安非他命，並非單純供己施用，甚屬明確。

４、再者，被告為警查獲時，經警在其身上及隨身背包內扣得附表編號１至４之甲基安非他命14包、玻璃球吸食器9支、分裝袋49個（小型透明分裝袋22個、小型黑色分裝袋20個、大型透明分裝袋7個）、電子磅秤1個等情，俱如前揭。

若被告購買上揭毒品係為供己施用，每次施用以目測方式酌取所需數量即可，何需隨身攜帶電子磅秤連同大量分裝袋傍身？甚且，被告自承多年來即有經常性施用甲基安非他命之情形（偵字卷第21頁、本院卷第169頁），果真如此，當自知1次需用量約為若干，僅需粗略以自身平日施用習慣，決定取用之甲基安非他命數量，豈需使用測量精密重量單位之電子磅秤？凡此各節，均與常理有違，反與一般毒品賣家為伺機出售所持有毒品，故需隨身攜帶電子磅秤連同大量分裝袋之經營模式相符。

又被告自承：我向上游購買之毒品是分為5大包（5只大夾鏈袋），嗣我將該批毒品分裝為14包（包含5只大夾鏈袋、9只小夾鏈袋）等語（本院卷第89頁），苟被告僅為供己施用，理應攜帶小包裝之甲基安非他命即可，何以攜帶數量眾多之毒品，更將甲基安非他命分裝為大、小重量不等之14包？亦顯有不合情理之處。

詳言之，被告倘係攜帶甲基安非他命供己施用，衡情僅需將甲基安非他命裝置在可重複使用或自己慣用之容器即可，尚無使用不同規格、型號分裝袋之必要；

況分裝袋為可重複使用之材質，不須耗用大量大型、小型不同之分裝袋，然被告除擁有前述大量甲基安非他命外，並同時持有可供測量精密重量之電子磅秤1具，及可供分裝甲基安非他命之大、小之分裝袋共49個，足徵被告販入甲基安非他命之初並非單純意在供己施用，乃具賣出營利之意圖，而電子磅秤為供販賣測量；

大、小分裝袋則為供分裝甲基安非他命所用之物。

亦即，被告得以電子磅秤核計賣出重量價格，並因應買入數量多寡不一之客戶預先備妥大、小分裝袋，應屬合理之推論。

５、況且，若被告販入甲基安非他命本意原在供己施用，於其突然接獲「愷」以LINE通訊軟體向其洽詢甲基安非他命交易事宜，遠超出預期範圍時，衡情本應明白告以其從未有販賣之念。

然被告於「愷」向其洽詢「請問方便？」後，竟向「愷」明確表明「半台20。

之前的已經被換掉了。

這次的是兩批。

就是你那天用的，混在一起的菸」、「這兩台我今天一直背在身上」、「半台給你20,000。

我們這邊的價格切記不能透漏不管誰都一樣」等詞，顯然非因「愷」之誘約而起意販賣，而係向「邱彥翔」販入甲基安非他命之時，即有賣出營利之意，始能從容承其販賣之犯意，而與「愷」商談買賣之細節，茲徵被告確係基於販賣毒品營利之意思，而販入2台即70公克之甲基安非他命甚明。

６、綜合勾稽上情，已足認定被告係基於伺機轉售牟利之意圖，故1次購得上述甲基安非他命，絕非僅為供己施用。

被告辯稱：我購買毒品係為供己施用，因大量購買毒品價格較便宜，且可避免經常找尋毒品來源云云，顯不可採。

（四）被告與辯護人其他辯解不可採之理由：１、被告雖辯稱：我隨身攜帶附表編號１至４所示之大量毒品及器具，係因擔心放在家中遭家人翻找發現云云。

然查，被告於偵查、本院審理中供稱：我與家人之住所在臺北市南港區玉成街，光復南路住處是另一個家，本案毒品就是對方拿來光復南路住處販賣，而案發時我會住家裡與前開光復南路住處等語（偵字卷第82頁、本院卷第164頁），顯見被告之家人主要居住於南港區玉成街址，並非被告購置毒品之光復南路住處。

被告既能在光復南路住處大方從事毒品交易，向毒品上游購入毒品，顯非毫無將毒品及器具藏置在非家人主要住居之光復南路住處之可能，則被告前開所辯是否屬實，已有可疑。

況縱被告前開所言屬實，其係擔憂家人翻找家中物品發現，乃隨身攜帶大量毒品及器具，亦無解於被告非僅單純供己施用，而係意圖營利而販入毒品之認定，茲見被告此部分辯解，無足憑為何等有利之論據。

２、辯護人為被告辯護略以：被告上網邀約毒品性愛時，未向佯裝網友之員警兜售毒品，可證被告並無販賣甲基安非他命之意圖云云。

然則，詳觀被告與查緝員警佯裝之網友相約毒品性愛，於108年10月29日下午12時38分至12時41分通訊軟體對話紀錄略以：「【被告】嗨，自有可現約。

【查緝員警】你說我嗎？【被告】我說我，你呢？【查緝員警】也是」等語（偵字卷第47頁），參之被告自承前開對話之意旨，在於相約施用甲基安非他命及發生性行為（偵字卷第20、82頁、本院卷第94、183頁），則於被告表明自有（甲基安非他命）、可現約（性愛），而查緝員警佯裝之網友亦回應「也是（自有甲基安非他命、可現約性愛）」後，被告未向其兜售身上攜帶之毒品，亦屬事理之常。

況被告於本院準備程序中供稱：我先前在交友軟體上，有遭警方釣魚過，故在還沒有見過面或發生性行為前，在交友軟體中都是有一搭沒一搭在聊的心態等語（本院卷第91頁），則因被告過往曾遭誘捕偵查之經驗，被告於尚未與佯裝網友之員警實際見面或建立信任關係前，本於避免查緝之防備心態，未向佯裝網友之員警兜售毒品，亦屬正常之事，殊難僅以被告未向該佯裝網友之員警兜售毒品，即為有利於被告之認定，辯護人此部分辯護意旨，洵非可採。

３、辯護人復為被告辯稱：本案未扣得毒品帳冊，亦無購毒者到案說明指證，殊難認定被告有販賣第二級毒品未遂之犯行云云。

然則，販入或賣出毒品者，並非必然備有販賣帳冊；

又員警倘非在交易毒品之現場查獲者，亦難期可扣得毒品帳冊、交易價金或購毒相對人，此乃社會一般大眾所認知之經驗、論理法則，是不得以員警於上開時、地查獲被告時，未扣得帳冊及查獲購毒者，即認被告非本於營利意圖而販入毒品，則辯護人此部分辯護意旨，顯不可取。

４、辯護人再為被告辯護略以：扣案之通訊軟體對話紀錄語意不清、節錄未全，恐有斷章取義之嫌云云。

然則，販毒者為免遭查緝，以電話或通訊軟體等方式聯繫時，基於默契，以代號、暗語或以隱晦之字詞代稱，甚或免去代號、暗語，僅相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，而於電話或通訊軟體聯繫中未明白、詳細陳述實情等，均不違背常情。

且販賣毒品係屬重罪，從事毒品交易之人當知須以簡潔對話進行買賣，以逃避查緝，是通訊軟體或通訊監察所監聽取得之對話內容，須透過前後語意、與談情境、通聯時機等多項因素，加上偵查機關之辦案經驗予以解讀。

詳觀被告與「愷」間通訊軟體對話紀錄，被告於取得上述甲基安非他命後，乃明確向「愷」陳稱「半台給你20,000。

我們這邊的價格切記不能透漏不管誰都一樣」等詞，渠等間乃商議交易甲基安非他命之事，甚屬明確。

又被告與「愷」間均知悉對話目的為何，充分理解對方之語意，顯然就毒品交易已有相當之默契。

則前開對話內容，自其總體語意以觀，並無辯護人所指語意不清之情事，亦無節錄未全而發生斷章取義之嫌，是辯護人此部分主張，顯非可採。

５、至被告於本院審理中改稱：前開我與「愷」之LINE通訊軟體對話紀錄中，關於「你有想要跟我配合的意思嗎」、「如果有的話」、「我這邊滿足的條件就兩個」、「第一個，半台給你20,000」。

「我們這邊的價格切記不能透漏不管誰都一樣」、「如果沒辦法各半你可以接受嗎」、「例如15、15，剩下的我用別款的當作新品使用」等詞句，都是我毒品來源「邱彥翔」傳給我，我再轉傳給「愷」之訊息云云（本院卷第162頁）。

然則，被告於自108年10月29日警詢時起，迭經警詢、偵查、本院準備程序，毫未曾敘明該等對話內容係轉傳他人訊息而為，是被告於109年8月3日審理中變異前詞而為前開供述，是否可信，已堪質疑。

再者，被告於本院109年4月13日準備程序中明確供稱：卷內LINE通訊軟體對話紀錄擷圖，除「BOXY LEE」外均是我的對話。

關於與「愷」之LINE對話紀錄，是我們在討論甲基安非他命比價之事等語（本院卷第90至91頁），顯見被告前開翻異之供述，僅屬臨訟卸責之詞，並非可取。

況且，細繹被告與「愷」之LINE對話紀錄內容，雙方間語氣自然、語句連貫，且可見就毒品交易具有相當默契，絲毫未有被告「為他人轉傳訊息」之任何跡象，茲徵被告此部分辯解，殊不可取。

（五）據上以論，被告係意圖營利而販入前開第二級毒品甲基安非他命，構成販賣第二級毒品未遂犯行，洵堪認定。

二、有關事實欄一、（二）施用第二級毒品部分：事實欄一、（二）所示之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序、審理中均坦承不諱（偵字卷第21、81至82頁、本院卷第86、93、162頁），並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖瑞先進生技醫藥股份有限公司108年11月12日松山-11濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：135537號）附卷可佐（偵字卷第105至109頁），足徵被告前揭任意性自白確與事實相符，堪予採信。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告販賣第二級毒品未遂、施用第二級毒品之犯行均堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告事實欄一、（一）行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行生效。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」。

修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前大幅提高，準此，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告事實欄一、（一）行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

二、被告事實欄一、（二）行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項亦於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行生效。

修正前毒品危害防制條例20條第3項、第23條第2項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭) 應依法追訴或裁定交付審理」，修正後規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，可知修法後係將原規定於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若「5年」內再犯施用毒品罪，即應追訴處罰之規定，縮短為「3年」，此屬訴追要件之變更。

而依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款有關前揭訴追要件新舊法適用之特別規定（過渡條款），毒品危害防制條例修正施行前所犯同條例第10條之罪案件，於修正施行後，倘屬「審判中之案件」，由法院依修正後規定處理之，是本案事實欄一、（二）部分，應逕行適用裁判時之規定。

三、被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年毒聲字第605號裁定送觀察、勒戒，於108年5月13日因無繼續施用傾向執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第197至200頁）。

被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯事實欄一、（二）所示施用第二級毒品罪，依上開說明，業無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，經檢察官追訴後，即應依法論罪科刑。

四、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、施用或持有。

而所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.2.販賣罪之著手，至於3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨可資參照）。

本案被告事實欄一、（一）所示犯行，係基於販賣第二級毒品以營利之犯意販入甲基安非他命，擬伺機以高於前揭販入之價格出售毒品予不特定人，惟尚未賣出即遭警查獲，依上開最高法院決議意旨，自該當販賣行為之著手，而應評價為販賣毒品未遂之行為。

五、核被告事實欄一、（一）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；

其意圖販賣而持有第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪為法條競合，依較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷；

而被告販入後持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

公訴意旨認此部分被告所為，係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有未洽，然因基本社會事實相同，且經本院踐行告知罪名程序，檢察官、被告及辯護人亦就此為辯論（本院卷第85、151、166至168頁），業已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

又被告未及出售毒品即為警查獲，其犯行係屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

另被告事實欄一、（二）所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

六、辯護人雖主張：被告曾於另案偵查階段供出先前曾向其販售毒品之「邱智浩」，本案雖不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，然其犯後態度良好。

又本案毒品並未實際流通在外，所生實害較一般案件為低，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（本院卷第170、193頁），惟按：１、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院109年度台上字第1103號、108年度台上字第3884號判決論旨參照）。

而刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。

其修正理由第1點表明「現行第59條在實務上多從寬適用。

為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。

本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。

２、修正前毒品危害防制條例關於販賣第二級毒品罪之法定刑度，有期徒刑部分為7年以上，固然非輕，然此屬立法者之形成自由，且立法機關已於毒品危害防制條例第17條明定減輕或免除其刑之事由，為相當之衡平，則除確有特殊原因與環境，堪認犯罪之情狀顯可憫恕，法院就販賣毒品案件，當不宜率以犯後態度良好、所生實害非鉅等量刑審酌事項，即依刑法第59條為刑之酌減。

本院衡酌：毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有強烈危害，是我國依法嚴令禁止販賣毒品之行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，當無諉為不知之理，竟仍意圖牟利而販入毒品，無視毒害他人之弊，僅因及時經警查獲而未遂，犯罪情節非輕；

而被告施用第二級毒品之行為，亦無何等情輕法重而足以引起一般同情之情形。

猶以，被告於案發前之108年5月13日，甫因施用第二級毒品而經觀察、勒戒執行完畢釋放，本應知所警惕，竟不思克己行為，未久即為本案施用第二級毒品之舉，更變本加厲為本案販賣第二級毒品未遂之犯行，益見其主觀上之惡性非輕。

３、準此，依本案被告販賣第二級毒品未遂、施用第二級毒品之犯罪情狀，無論客觀之犯行或主觀之惡性，均無何特殊原因或環境等顯可憫恕之處，而有量處販賣第二級毒品未遂罪減輕其刑後（有期徒刑3年6月）、施用第二級毒品罪之最低度刑（2月）猶嫌過重之情形。

且苟於法定刑度之外，適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻毒品擴散行為之刑事政策，是本案被告之犯行，難認有何情輕法重，情堪憫恕之情形。

至辯護人所陳被告犯罪情節、犯後態度各節，均以刑法第57條就各情狀之審酌即為已足，自無適用同法59條酌減其刑之餘地，是辯護人此部分主張，並不可採。

七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命為極易成癮、戕害身心健康之第二級毒品，經政府嚴令禁止販賣，猶恣意違反國家之禁令，出於營利之意圖，販入大量之第二級毒品甲基安非他命，伺機販賣予不特定人以牟利，影響社會秩序情節嚴重，其行為實已擴大毒品之流通，戕害國民身心健康，幸係警員及時發覺，始未生販賣毒品之實害結果，倘該批毒品流入市面，對社會治安將造成重大影響，當不宜輕縱。

又被告於案發前未久即因施用第二級毒品，經送觀察、勒戒執行完畢而釋放，仍未能戒絕毒癮，再為本案施用第二級毒品之行為，戕害自己之身心健康，亦應予以非難。

兼衡被告自述家庭經濟狀況小康、研究所肄業、畢業後從事代課老師、舞蹈老師及接案攝影工作、案發時從事服務業、未婚、無須扶養之對象、其與家人間關係等生活狀況、智識程度（偵字卷第19頁、本院卷第169至170頁）；

復參以被告之素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第197至200頁）、所陳犯罪之動機、目的（偵字卷第21頁、本院卷第169至170頁等）、犯罪手段、造成法益侵害程度、犯後態度、本案查獲毒品數量等一切情狀，各量處如主文第1項所示之刑，併就所犯施用第二級毒品罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準。

肆、沒收部分

一、扣案附表編號１至２所示之物，均應沒收銷燬：

（一）查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，為毒品危害防制條例第18條第1項前段所明定。

（二）經查，扣案附表編號１所示之物，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，已如前述，應屬查獲之第二級毒品。

除於鑑驗時已耗用滅失部分外，其餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予沒收銷燬。

至包裝前開毒品之夾鏈袋14只，係用以包裹毒品，衡情難以與毒品完全析離，且無析離之實益與必要，均應與其內盛裝之毒品整體視為第二級毒品，一併沒收銷燬。

（三）次查，扣案附表編號２所示之玻璃球吸食器9支，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，亦檢出沾有第二級毒品之殘渣，有交通部民用航空局航空醫務中心108年10月30日航藥鑑字第0000000號、109年7月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可憑（毒偵字卷第119至120頁、本院卷第137至138頁）。

該等玻璃球吸食器雖非毒品，然因沾黏第二級毒品而與之附合，衡情無從析離，且無析離之實益與必要，應整體視為查獲之第二級毒品，併予諭知沒收銷燬。

二、扣案附表編號３至５所示之物，均應沒收：

（一）犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，為毒品危害防制條例第19條第1項所明定。

（二）扣案附表編號３、４所示分裝袋49個、電子磅秤1台，乃屬被告所有，且係被告為警查獲時隨身攜帶之物，為被告於本院準備程序、審理中供陳在案（本院卷第89、158頁）。

而電子磅秤為供被告販賣測量；

大、小分裝袋則為供販賣分裝甲基安非他命所用之物，已於前所認定，均屬供被告販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。

（三）扣案附表編號５所示之iPhone SE手機1支，經被告以其內安裝之LINE通訊軟體對外聯繫毒品交易事宜，伺機販賣第二級毒品予不特定人以牟利，有被告與「愷」間LINE通訊軟體對話紀錄可憑（偵字卷第53頁），茲屬供被告販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王繼瑩提起公訴，檢察官趙維琦、蕭奕弘到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第十三庭 審判長法 官 涂光慧
法 官 郭又禎
法 官 劉庭維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃傳穎
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 扣案物品名稱及數量 備註 １ 第二級毒品甲基安非他命14包（淨重共68.28公克，2次採樣依序共0.0592公克、0.1368公克，驗餘淨重共68.084公克／第2次檢驗推估純質淨重共60.5457公克。
含無法完全析離之夾鏈袋14只） ⑴臺北地檢署109年度刑保字第203號（本院卷第45頁） ⑵交通部民用航空局航空醫務中心108年10月30日航藥鑑字第0000000號、108年12月13日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（毒偵字卷第119至120、123至124頁） ⑶採樣檢品已檢驗用罄 ２ 沾有第二級毒品甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食器9支 ⑴臺北地檢署109年度刑保字第224號（本院卷第53頁） ⑵交通部民用航空局航空醫務中心108年10月30日航藥鑑字第0000000號、109年7月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（毒偵字卷第119至120、本院卷第137至138頁） ⑶採樣檢品已檢驗用罄 ⑷其中2支玻璃球吸食器另檢出同屬第二級毒品之安非他命、N,N-二甲基安非他命成分；
其中1支玻璃球吸食器另檢出同屬第二級毒品之安非他命成分 ３ 分裝袋49個（小型透明分裝袋22個、小型黑色分裝袋20個、大型透明分裝袋7個） ⑴臺北地檢署109年度刑保字第215號（本院卷第49頁） ⑵供被告販賣第二級毒品未遂犯行所用之物 ４ 電子磅秤1台 ⑴臺北地檢署109年度刑保字第215號（本院卷第49頁） ⑵供被告販賣第二級毒品未遂犯行所用之物 ５ iPhone SE手機1支（IMEI碼：000000000000000，內有門號0000000000號SIM卡1張） ⑴臺北地檢署109年度刑保字第246號（本院卷第57頁） ⑵供被告販賣第二級毒品未遂犯行所用之物