臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,109,訴,905,20220222,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度訴字第905號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 范叡丞



公設辯護人 唐禎琪
上列被告違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3837號、第3839號、109年度毒偵字第421號），本院判決如下：

主 文

范叡丞犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。

就上開得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表二編號一所示之物沒收銷燬；

扣案如附表二編號二所示之物沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、范叡丞明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得施用或販賣、持有，亦明知氟硝西泮（Flunitrazepam，下稱FM2）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得轉讓，竟分別為下列犯行：㈠范叡丞基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年1月17日晚上8時許，在臺北市萬華區西寧南路上某日租式套房內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

㈡又范叡丞基於販賣第二級毒品之犯意，先於109年1月18日凌晨0時22分許以通訊軟體微信與潘裕國（綽號「小當家」，在通訊軟體微信中之暱稱為 「黑暗小當家家有本難念的經」）聯繫，潘裕國旋即為真實姓名年籍不詳之張姓成年男子向范叡丞購買半兩（18.75公克）甲基安非他命，於109年1月18日凌晨0時45分許，轉帳新臺幣（下同）1萬2,500元至范叡丞向友人鄭有翔借用之中國信託銀行南勢角分行帳號000-00-0000000號帳戶內。

范叡丞再於109年1月18日凌晨1時許，在新北市板橋區大觀路2段19巷內某公寓之樓梯間，向某真實姓名年籍不詳，在通訊軟體GRINDR中暱稱「冰品特快」之成年男子，以4萬元之價格，購入甲基安非他命3包（毛重各為18.37公克、18.35公克、0.7公克，淨重共計35.4360公克，純質淨重共計26.2226公克）後而持有之，嗣後經警查獲（詳後述）而販賣未遂。

㈢范叡丞其後又基於轉讓第三級毒品之犯意，於購入上開甲基安非他命3包後之109年1月18日凌晨1時28分至2時10分期間，在搭乘UBER計程車途中，將FM2 2顆（總毛重0.75公克，淨重共計0.3930公克）無償轉讓予與其同行之友人蕭聖耀。

二、嗣於109年1月18日凌晨2時10分許，范叡丞與蕭聖耀所搭乘之車牌號碼000-0000號UBER計程車，行經臺北市萬華區中華路、貴陽街口，為警執行酒測攔檢時，經警察覺渠等屬列管毒品人口，經渠等同意搜索後，當場扣得如附表二所示之物，復經採集范叡丞之尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、證人蕭勝耀、潘裕國於警詢中之證述，應具有證據能力：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

又刑事訴訟法第159條之2 所定傳聞法則之例外規定，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，始具有證據能力，得作為判斷之依據。

所謂可信性，乃屬程序上證據能力信用性之問題，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷；

「可信性」應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格證據；

如依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時有否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法；

至所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院108年度台上字第2412號、108年度台上字第2677號、107年度台上字第4431號、107年度台上字第4442號判決意旨參照）。

㈡經查，證人蕭聖耀、潘裕國於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，但其等分別為被告轉讓第三級毒品之對象，以及購毒價款之經手者，對於起訴意旨所認轉讓第三級毒品、販賣第二級毒品未遂之犯行均至為重要，而屬證明犯罪事實之存否所必要。

又證人蕭聖耀於警詢中之證述內容，與本院審理中之證述已大相逕庭，全然否認其於警詢中關於被告范叡丞轉讓第三級毒品之證述；

證人潘裕國於警詢中之證述內容，則與本院審理中之證述不僅有繁簡差別，於本院證述時更有表示記不清楚或不願回答的情況，甚至多次以不明確的方式回答問題。

相較之下上開兩名證人於警詢所為之證述，均較為詳細且清楚，且考量前揭警詢所為之證述，係員警告以人別訊問、權利告知後所為，均採取一問一答之訊問過程，兩名證人亦能連續陳述回應，並無任何事證可證有違反意願非法取供之情事，顯見該警詢證述乃出於真意而無外力干擾，又因其等斯時未與被告同在一處或同時製作筆錄，復證述內容遭歷次證據提示、相關人等影響之可能性較低，足徵有較可信之特別情況無疑。

揆諸前開意旨，該等證述應具上開規定及意旨所認傳聞法則例外情形，故有證據能力。

再證人蕭聖耀、潘裕國嗣於本院審理中業以證人身分到庭具結作證，由檢察官、辯護人雙方進行交互詰問，確已保障被告反對詰問權並完足證據調查之程序，均得採為判決之基礎，被告辯稱前揭警詢所為之證述無證據能力云云，要不足取。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

除上開供述證據以外，本件檢察官、被告及其辯護人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷二第287頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。

三、至本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、事實欄一㈠部分：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺北地檢署109年度偵字第3837號卷【下稱偵3837卷】第19、116頁、本院卷二第114至115、293頁），並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年2月4日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單等件可證（見偵3837卷第141至145、65頁），是被告自白核與事實相符，應堪採信。

且被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度毒聲字第397號裁定送觀察、勒戒，於107年9月27日因無繼續施用傾向出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯本案犯行，本件被告施用第二級毒品犯行，自應予追訴、處罰。

二、事實欄一㈡部分：訊據被告矢口否認有販賣第二級毒品未遂之犯行，並辯稱：潘裕國未經我同意就匯款，逼我出門幫他買毒品，之後我雖然有出門買毒品，只是為了自己所施用云云。

被告之辯護人為其辯護略以：證人潘裕國於審理時之證述尚無法完全證明起訴書所載犯罪事實，且並無事證可證該筆轉帳1萬2,500元與購買毒品之關聯，被告應僅成立持有毒品純質淨重超過20公克以上之罪，且尚難排除被告係基於販賣營利意圖以外之原因而購入並持有扣案毒品，而無從形成有罪之心證。

且若成立持有毒品純質淨重超過20公克以上之罪，事實欄一㈠施用第二級毒品之行為亦應遭吸收，而不論斷施用第二級毒品之罪刑等語。

經查：㈠潘裕國（綽號小當家）在通訊軟體微信暱稱為「黑暗小當家家有本難念的經」，其於109年1月18日凌晨0時45分許以黃良泰帳戶（帳號詳卷）轉帳1萬2,500元至被告向友人鄭有翔借用之中國信託南勢角分行帳戶（帳號詳卷）；

被告於同日凌晨1時28分許在新北市板橋區大觀路2段19巷內某公寓之樓梯間，向某真實姓名年籍不詳，在通訊軟體GRINDR中暱稱為冰品特快之成年男子，以4萬元價格購入甲基安非他命3包等事實，為被告所不爭執（見本院卷二第115頁），核與證人鄭有翔、潘裕國於警詢中之證詞大致相符（見偵3837卷第247至251頁、第255至262頁），並有被告自願受搜索同意書、臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、中國信託函覆鄭有翔帳戶及黃良泰帳戶之歷史交易明細等件在卷可參（見偵3837卷第51至63頁、本院卷二第171至179頁、第185至261頁），又扣案如附表二編號一所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心109年2月7日航藥艦字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷可佐（見偵3837卷第163、165頁），是認此部分事實，洵堪認定。

㈡依證人潘裕國於警詢時證稱：我有向黃良泰借用中國信託銀行帳戶，於109年1月18日匯款給被告提供之中國信託銀行帳戶，是用來購買毒品的；

當時原本要幫一位張先生購買『半兩』安非他命，有把被告的帳戶提供給張先生，讓張先生直接匯款給被告，但張先生匯錯帳戶，將錢匯到我向黃良泰借用的中國信託銀行帳戶內，所以我把1萬2,500元改匯款到被告提供之中國信託帳號；

我有跟被告說是朋友買的毒品款項等語（見偵3837卷第256至258頁）。

復有被告與證人潘裕國之微信對話訊息截圖，被告於109年1月18日上午12點22分表示「現在馬上把一半的錢匯到我的帳戶去，不然的話就不要再說下去了」，證人潘裕國則於同日上午12點45分將當日轉帳1萬2,500元傳送予被告，並表示「他轉錯到我帳號了，我轉給你了」，證人潘裕國再於109年1月18日上午7時59分向被告表示「哈囉.....請問我可以找你拿『半』及結清這筆帳了嗎？我朋友要搭車來找我拿了...」等訊息內容可佐（見偵3837卷第267至269頁）。

被告則於警詢時供稱：手機微信軟體我與暱稱「黑暗小當家家有本難念的經」之對話內容，是該名男子催促我去幫他買毒品；

我有幫他購買毒品，一包是要拿給他的；

該名男子匯款後有以微信傳匯款明細單給我，匯款1萬2,500元到我向鄭有翔借用的帳戶內等語（見偵3837卷第25至27頁），堪認被告確自證人潘裕國處收受毒品價款，並同意由被告交付第二級毒品予該特定買主，被告係立於賣家地位收受價款並交付毒品，應屬著手於販賣第二級毒品之行為。

被告固辯稱該其購毒與潘裕國匯款1萬2,500元無關且未見被告有回應潘裕國之訊息，惟潘裕國轉帳1萬2,500元至被告使用之鄭有翔帳戶後，被告旋即於109年1月18日凌晨1時49分前往位於購毒地點附近之7-11新觀和門市利用ATM自鄭有翔帳戶提領現金3萬2,000元，此有該帳戶歷史交易明係及被告取款畫面可佐（見本院卷二第185至261頁、偵3837卷第265頁），參以被告先要求潘裕國將毒品價款轉入之情狀，堪認被告確係明知該筆為購毒款項，並利用該款項作為部分購毒資金，用以向通訊軟體GRINDR中暱稱「冰品特快」之成年男子購入毒品，嗣後被告雖未明確回復，此乃肇因於其歸途之際即遭警查獲所致，均無從為有利於被告之認定，且若被告與潘裕國或潘裕國所稱之張姓男子未達成任何購買毒品之合意，潘裕國亦無可能再以訊息部分催促被告交付毒品及結清尾款乙事，足見被告上述所辯，要無可採。

至辯護人固有為被告辯稱證人潘裕國於本院審理時均未能明確說明購買之細節，然證人潘裕國於警詢時業已明確說明，在本院審理時確稱記不清楚或為不願正面回答等情，顯然其證述已避重就輕，蓄意規避回答真正事實，佐以警詢時較無心詳予考量其供詞對自己或他人所生之利害關係，且尚不及權衡利害及取捨得失，較無故為虛偽陳述之可能性，自難僅以證人潘裕國審理時之證述，為有利被告之認定。

㈢再買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定刑定為死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑，處罰不得謂不重，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院100年度台上字第5078號判決參照）。

查本件依被告與證人潘裕國之微信對話訊息截圖，證人潘裕國尚於109年1月18日上午7時59分向被告表示「哈囉.....請問我可以找你拿半及結清這筆帳了嗎？我朋友要搭車來找我拿了...」（見偵3837卷第267頁），顯然除轉帳之1萬2,500元部分外，尚有毒品價款尚未清償。

復參酌證人潘裕國於警詢時證稱：我認識被告後，每個月都會向他拿1至2次安非他命毒品，每次以2,000元至3,000元不等之價格購買1公克安非他命等語（見偵3837卷第258、260頁），依被告向來出售毒品之金額為計算，顯然遠高於被告原向暱稱「冰品特快」之成年男子取得之價格（4萬元，毛重37.44公克），被告於偵查中所稱之合買，顯然與其往例不同，應無可採。

且審酌被告於案發時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣甲基安非他命予他人，且查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其就本案之毒品交易，主觀上應有意圖營利之販賣故意甚明。

㈣又被告則於警詢及偵訊時供稱：我每次施用0.2至0.3公克的毒品安非他命，我沒有每天施用；

我目前沒有工作等語（見偵3837卷第15至17頁），依證人潘裕國於警詢時證稱：我認識被告後，每個月都會向他拿1至2次安非他命毒品，每次以2,000元至3,000元不等之價格購買1公克安非他命；

我跟被告都是用微信聯絡，付款方式大部分是現金交易，被告會親自將安非他命送來我三重的住處；

我施用的毒品大部分是跟被告拿的等語（見偵3837卷第258、260頁）。

由此觀之，依被告自陳其施用次數及數量，佐以毒品容易因空氣間水氣而發生受潮變質之情狀，觀諸本件被告購買毒品過程及克數，衡諸常理，當無僅為供個人施用，讓自身承受大量經濟損失及為警逮捕之風險，此益徵被告具有營利之意圖。

㈤是被告雖以上情辯稱，惟與卷內事證不符，亦與常情相違，自難採信。

三、事實欄一㈢部分：訊據被告矢口否認有何轉讓第三級毒品之犯行，並辯稱：FM2是蕭聖耀的，偵查中雖然有表示是自己交給蕭聖耀，是因為我到警察局以後，看蕭聖耀要哭，就幫蕭聖耀分擔云云。

被告之辯護人為其辯護略以：證人蕭聖耀於本院審理中證詞與被告說詞一致，案發時難以判斷有無刑責乙事，尚難用法律專業人士觀點看待一般市井小民的認知，兩人供述自無違一般國民生活經驗法則，被告應無轉讓第三級毒品之犯行等語。

經查：㈠被告購入扣案之甲基安非他命3包後，於109年1月28日凌晨1時28分至2時10分期間，與蕭聖耀搭乘UBER計程車返回臺北市；

嗣於同日凌晨2時10分許，被告與蕭聖耀所搭乘之車牌號碼000-0000號UBER計程車為警攔檢，經其等同意搜索而於蕭聖耀背包內查獲FM2 2顆等事實，為被告所不否認（見偵3837卷第11至12、116頁、本院卷二第116頁），核與證人蕭聖耀於警詢時之證述大致相符（見偵3837卷第33至37頁），且有蕭聖耀之自願受搜索同意書、臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣案毒品照片等件在卷可憑（見偵3837卷第43至49頁），是此部分事實，堪以認定。

㈡依證人蕭聖耀於警詢時證稱：警方在我隨身包內查獲2顆FM2，我向警方坦承該毒品FM2為我個人持有；

我在臺北市萬華區中華路、貴陽街口與被告見面，被告要乘坐計程車到板橋並請我陪同，在計程車上被告無償贈送我2顆FM2；

我持有第三級毒品FM2的用途是為了助眠等語（見偵3837卷第33至39頁），佐以被告於警詢及偵查中所稱：我在臺北市萬華區中華路與貴陽街口和蕭聖耀聊天，我剛好要去板橋購買毒品，我沒有告知要做何事，就請蕭聖耀上計程車陪同我去板橋；

後來與蕭聖耀在計程車上有聊到安眠藥的事，我剛好跟蕭聖耀說我身上有兩顆FM2，我就遞給他看，他一時情急就將FM2放到包內；

那時候我們在車上聊天，我跟蕭聖耀說我剛購買安非他命，對方送我2顆FM2，蕭聖耀說他有失眠，我就拿給蕭聖耀2顆FM2等語（見偵3837卷第13至15、116頁），互核被告與證人蕭聖耀之證詞，被告顯然明知2顆藥錠乃第三級毒品FM2，並由被告交付FM2 2顆予蕭聖耀，證人蕭聖耀更明確表示FM2已由被告所贈送，堪認被告確係在前揭時、地轉讓第三級毒品FM2予證人蕭聖耀。

被告固於警詢時辯稱只是遞FM2給蕭聖耀看等語，惟證人蕭聖耀已提及其FM2用途在於助眠，而被告亦證稱其因蕭聖耀提及失眠問題才拿出FM2，可見雙方係談及FM2用途而由被告將FM2交給蕭聖耀，衡情顯係為讓蕭聖耀使用該FM2解決其失眠困擾而將FM2交給蕭聖耀，依此過程實難認被告並無轉讓FM2予蕭聖耀之意思。

且考量FM2乃第三級毒品，證人蕭聖耀和被告既在乘坐計程車，在場者尚有計程車司機，依理被告應無可能僅在後座公開展示FM2給蕭聖耀觀看，而應係被告聽聞證人蕭聖耀之需求而將FM2贈送蕭聖耀，並由蕭聖耀迅速收入包內，嗣後始遭警查獲之過程較為合理，此亦符蕭聖耀於警詢時之證述內容。

況被告與證人蕭聖耀始終未否認其對FM2之管領權限，證人蕭聖耀亦對其持有FM2乙節坦然接受行政裁罰。

是綜觀上開事證，應足認被告確有轉讓第三級毒品之犯行及主觀之犯意。

㈢至證人蕭聖耀固於本院審理時變異其詞，否認2顆FM2為被告所轉讓，並證稱：被告沒有給我FM2；

是查獲當時，被告要幫我頂，叫我跟警察說FM2是被告給我的；

在警察局的時候，我跟被告有被分開，當時被告很大聲的說FM2是他的，我有聽到被告這樣說，我就大概知道意思云云（見本院卷二第280至284頁），證人蕭聖耀雖證稱是因為被告要幫忙扛責任，而在警詢時說FM2是被告給的，然前述對於被告何時承諾扛責任的時點顯然證述前後不一，是否確有此事顯然有疑。

況縱依證人蕭聖耀嗣後版本，乃指被告在警局大喊說FM2是被告的，證人蕭聖耀就知道要如何說明FM2與被告間的關係，此說詞甚難想像，且觀諸被告與證人蕭聖耀於警詢時之證述，內容均大致相符，甚能明確證述和供稱2顆FM2原先都是被告所持有，其後因證人蕭聖耀有睡眠問題，才會由被告交給蕭聖耀FM2，更明確證述FM2 2顆是在計程車上為交付等節，其等證述均無錯漏及差異，考量被告與蕭聖耀遭警查獲後應無可能有溝通串供的時間和空間，更無可能兩人可以自行憑空想像上述過程，反證被告與蕭聖耀在案發第一時間於警詢時所證稱的內容才是事實，兩人證述內容方得相符一致，證人蕭聖耀嗣後於審理中所改口的內容，應非事實。

㈣又依證人蕭聖耀於警詢時所證稱：我跟被告認識一年左右，是朋友關係；

並不知道被告的真實姓名和年籍資料，平常聯繫都是透過LINE通話，也不記得被告的聯絡電話等語（見偵3837卷第35頁）；

被告亦於偵查中稱：跟蕭聖耀是朋友關係，認識一年左右等語（見偵3837卷第13頁），顯見兩人交情並非至親關係。

如依被告所辯係為證人蕭聖耀扛責任而於偵查中為不實供述，然證人蕭聖耀始終均承認其持有第三級毒品，並未因被告所稱FM2為其所轉讓乙節有何減刑或無罪之情況，查無任何有利於證人蕭聖耀之情事，本院亦於審理時多次向證人蕭聖耀確認究竟指稱被告轉讓第三級毒品乙節有利之處為何，證人蕭聖耀始終未能明確說明（見本院卷二第283至285頁），實難認上述二人於警詢時有虛偽陳述之必要。

被告復辯稱係因二人無法確認毒品刑責範圍而有所誤會，然被告與蕭聖耀均有毒品相關前科，此有二人前案前案紀錄表附卷可參（見本院卷二第129至130頁、第307至314頁），且毒品乃我國嚴令禁止，刑度自屬非輕，此應為國人所眾所皆知，在有疑慮且無至親關係之際，即應極力避免涉入相關毒品案件，被告要無可能同意無故參入蕭聖耀持有第三級毒品案件之中。

況於警詢時，警方業已明確告知證人蕭聖耀「依毒品危害防制條例第11條之1第2項規定，無正當理由持有或施用第三級毒品或第四級毒品者，處新台幣1萬元以上5萬元，並應限期令其接受4小時以上8小時以下之毒品危害講習，你是否知悉？」等情，證人蕭聖耀亦就此明確表示「我知道」（見偵3837卷第39頁），證人蕭聖耀始終均不否認其持有第三級毒品乙節，並對相關裁罰知之甚詳，卻仍於警詢時始終堅稱係被告所轉讓第三級毒品，益證證人蕭聖耀應無可能對持有第三級毒品罰則有所誤認，進而不實供稱被告為轉讓第三級毒品之人。

綜觀上開事證，實難認被告所辯其偵查中供述僅係為幫蕭聖耀承擔承認乙節為真。

四、綜上所述，被告前開辯詞，均係事後推諉卸責之詞，委無足採。

本件事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

五、論罪科刑：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。

經比較修正前後之法律，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然刑責較修正前提高，故應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

㈡就事實欄一㈠部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

被告持有毒品之行為，為其施用毒品之行為所吸收，爰不另論罪。

㈢就事實欄一㈡部分：⒈按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。

就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，當認為已著手於毒品之販賣行為(最高法院100年度台上字第3553號、107年度台上字第410號判決意旨參照)。

⒉核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪。

公訴意旨雖就犯罪事實欄一㈡部分，論以毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟被告已尋獲特定買家並議價完成，業如前述，自屬已著手於販賣第二級毒品之行為，其後僅係遭警查獲而未能實際販出，自應該當毒品危害防制條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪，此部分因基本社會事實同一，且本院於審理中已當庭諭知上開罪名進行辯論（見本院卷二第265頁），對被告之防禦權不生影響，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

又被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，為販賣第二級毒品未遂行為所吸收，不另論罪。

㈣就事實欄一㈢部分：按FM2係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。

㈤刑之加重減輕事由：⒈按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，此於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之；

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。

查被告前因持有第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第5366號判決判處有期徒刑2月確定，並於108年4月2日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據。

是被告受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之施用第二級毒品、販賣第二級毒品未遂、轉讓第三級毒品等罪，均為累犯。

揆諸前揭意旨，考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯行之罪名、犯罪類型均與毒品有關，於前案易科罰金執行完畢後5年內再犯本案，足見被告對毒品犯行具有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⒉被告就就事實欄一㈡部分，犯行已行著手，惟尚未將毒品交付購毒者，依前揭說明，自應以未遂罪論。

經衡酌其情節，惡性較既遂犯為輕，故就其犯行，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並就被告之犯行，依法先加後減之。

⒊被告所犯如事實欄一㈠、㈡、㈢所示之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，漠視毒品對個人及社會之嚴重危害，竟仍施用第二級毒品、並販賣、轉讓第二、三級毒品予他人，嚴重戕害國民身心健康，助長毒品蔓延，危害社會、國家健全發展，被告自應嚴予非難。

且被告迄今除就施用毒品乙節願坦承犯行悔悟過錯外，就其他犯行均始終否認犯罪，犯後態度難謂良好，又審酌被告始終未能戒斷毒品相關惡習，屢犯毒品相關案件（構成累犯部分不重複評價），顯見其不思警惕、悔改。

並考量各犯罪之毒品種類、數量、對價，兼衡被告自陳其高職畢業之智識程度、從事設計接案工作、無人扶養之家庭經濟狀況（見本院卷二第296頁），暨其犯罪動機、手段、素行等一切情狀。

就事實欄一㈠、一㈡、一㈢部分，分別量處如主文所示之刑，就得易科罰金之有期徒刑部分定應執行之刑，暨均諭知易科罰金之折算標準如主文，以資儆懲。

六、沒收：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

扣案如附表二編號一所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，核屬違禁物無訛，除鑑定用罄部分毋庸再予沒收外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以沒收銷燬；

又包裝上開毒品之外包裝袋3袋，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，且無完全析離之實益及必要，爰依同條項規定，併予宣告沒收銷燬。

㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

扣案如附表二編號二所示之行動電話，係被告犯事實欄一㈡所示之販賣第二級毒品罪所用之物，業經被告供述在卷（見偵3837卷第25至26頁、本院卷二第121頁），並有手機對話訊息截圖在卷可參（見偵3837卷第267至269頁），爰依前揭規定沒收。

㈢復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

查被告就事實欄一㈡部分，證人潘裕國業已轉帳購毒款項1萬2,500元，業如前述，核屬販賣毒品之所得，自應依前揭規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣至扣案如附表二編號三所示之物，並無證據證明與本案犯行有關，自無從併予宣告沒收。

而扣案如附表二編號四所示之物，因被告業已交付予證人蕭聖耀，與被告轉讓第三級毒品案件已脫離關係，自無庸於本案判決諭知沒收（最高法院100年度台上字第654號、100年度台上字第4909號判決同此見解），併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項，毒品危害防制條例第8條第3項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項判決如主文。

本案經檢察官徐名駒提起公訴，由檢察官葉惠燕到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
刑事第十八庭 審判長法 官 宋雲淳
法 官 魏小嵐
法 官 范雅涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊文祥
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

附表一：
編號 犯罪事實 主文 一 事實一㈠ 范叡丞施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
二 事實一㈡ 范叡丞販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年。
三 事實一㈢ 范叡丞轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

附表二：
編號 品名 備註 一 安非他命3包（含包裝袋3袋，總毛重37.42公克、總淨重35.5公克、純度為74％，純質淨重26.2226公克） 一、109年度刑保字第2167號贓證物清單編號1（見本院卷一第29頁）。
二、交通部民用航空局航空醫務中心109年2月7日航藥艦字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（偵3837卷第163、165頁）。
二 紅米PRO8行動電話1支（門號：0000000000，IMEI：000000000000000） 一、109年度刑保字第2199號贓證物清單編號2（見本院卷一第37頁）。
三 小米MIX2行動電話1支（無門號，IMEI：000000000000000） 一、109年度刑保字第2199號贓證物清單編號1（見本院卷一第37頁）。
二、與本案無涉。
四 氟硝西泮2粒（總毛重0.75公克） 一、109年度刑保字第2168號贓證物清單編號1（見本院卷一第33頁）。
二、交通部民用航空局航空醫務中心109年2月5日航藥艦字第0000000號毒品鑑定書（偵3837卷第167頁）。