臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,109,訴緝,14,20200804,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度訴緝字第14號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林俐汝



指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第26054號），本院判決如下：

主 文

林俐汝販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定時起肆年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及於判決確定時起貳年內接受法治教育課程參場次。

扣案之第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹只，淨重壹點柒玖陸零公克，取樣零點零零壹陸公克鑑驗用罄，驗餘淨重壹點柒玖肆肆公克）及行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張），均沒收之。

事 實

一、林俐汝明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於民國107年10月24日下午3時57分前之某時許，在臺北市中山區某處，利用其持用行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，以暱稱「女人」，在通訊軟體Wechat（下稱微信）內，刊登「中山區有人需要菸（圖示）快呦！小姐B罩杯」之販賣毒品訊息。

適有員警於同日執行網路巡邏勤務時，發現上開販賣訊息，遂喬裝買家洽詢愷他命交易後，雙方洽定以新臺幣（下同）2,800元之價格，購買愷他命2公克，並約定在臺北市○○區○○○路0段00號之摩斯漢堡速食店交易。

嗣林俐汝於同日下午4時38分許抵達上開交易地點後，向佯裝買家之員警確認身分後，先交付第三級毒品愷他命1包（含包裝袋1只，淨重1.7960公克，取樣0.0016公克鑑驗用罄，驗餘淨重1.7944公克）與員警，進而向員警收取2,800元價金，旋遭員警表明身分後當場逮捕而未遂，並扣得前揭愷他命1包及林俐汝所有上開門號行動電話1支（含SIM卡1張），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、本案認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述部分，被告林俐汝及其辯護人於本院準備期日均不爭執，並同意引用為證據（見本院訴緝卷第102頁），且本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，認上揭證據資料均例外有證據能力。

而本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。

二、認定事實之理由及證據：㈠上揭事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第13至25頁、第179至181頁、第286頁、本院訴緝卷第100頁、第126頁），核與證人即新莊分局偵查隊警員陳建瑜於偵查中具結證述及107年10月24日以職務報告書面陳述之內容（見偵查卷第47至48頁、第309至310頁）大致相符，且有查獲現場與扣押物品照片共5張、被告所有上開門號行動電話內微信帳號擷圖畫面及訊息翻拍照片共9張、微信對話譯文1紙附卷可稽（見偵查卷第105至106頁、第111至121頁），並有白色晶體1包（含包裝袋1只，淨重1.7960公克，取樣0.0016公克鑑驗用罄，驗餘淨重1.7944公克）及被告持以聯繫本案販賣毒品所用上開門號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可資佐證。

而上開白色晶體1包，經臺北榮民總醫院鑑定後，確為第三級毒品愷他命乙節，有該院107年11月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷足參（見偵查卷第329頁）。

足認被告之任意性自白確與事實相符，堪值採信。

㈡按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。

倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。

必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最高法院102年度台上字第4443號、104年度台上字第435號刑事判決均同此旨）。

本案被告係隨機販賣愷他命與喬裝買家之員警，自無平白轉讓之可能，且於其警詢及偵查中供稱：扣案的毒品我是以3,000元之代價購入，也原封不動轉賣給喬裝買家的員警，是為了籌措醫藥費而急需用錢，因此才以便宜一點出售等語（見偵查卷第21至22頁、第286頁），顯見被告交付愷他命之目的係為變價獲利，其主觀上確有營利意圖，灼然甚明。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業於109年1月15日經總統公布修正，於同年7月15日起施行。

經查：㈠修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

，經比較新舊法律，該條文第3項併科罰金之刑度，已自7百萬元提高為1千萬元，是修正後規定顯未較有利於被告。

㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

修正後同條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，亦未較有利於被告。

㈢綜此，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定。

四、論罪科刑：㈠罪名：按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者固僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照）。

經查，本案係員警向被告偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但被告既有販賣第三級毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付交易，即已著手實施販毒之行為，惟因員警並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與員警就毒品交易之意思表示，雖已經一致，並已攜毒品準備交付，但因警察伺機逮捕，事實上其並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨說明，被告應僅成立販賣第三級毒品未遂罪。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡減輕其刑之說明：⒈被告已著手於販賣第三級毒品之犯行而未遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉被告於偵查及本院審理中，對本案販賣第三級毒品未遂之犯行均自白不諱，已詳前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。

⒊本案無毒品危害防制條例第17條第1項適用之說明：⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典。

又所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲。

換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。

從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；

猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，若偵查犯罪機關認為事證不足，而無從確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院108年度台上字第3099號、109年度台上字第1369號判決均同此旨參照）。

⑵被告雖於警詢及偵查中曾供稱本案毒品來源為張世華，惟經檢察官偵查後，張世華否認犯行，檢察官認被告所為指述欠缺其他旁證，難以逕信，無從認定張世華即為被告本案毒品來源，而對張世華為不起訴處分等節，有臺灣桃園地方檢察署檢察官107年度偵字第30606號、108年度偵字第2536號不起訴處分書在卷可考（見本院訴緝卷第71至73頁），即未因被告之供述而達至起訴門檻之證據明確且有充分說服力程度，揆諸前揭說明，難認有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，而與毒品危害防制條例第17條第1項規定未合，尚無從依該規定減輕或免除其刑，是辯護人認被告本案犯行有上開條例第17條第1項減刑事由，容有誤會。

㈢量刑：爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告正值青年，不思循正途賺取財物，竟在不特定人均可閱覽之通訊軟體上發佈販毒訊息，企圖藉由販賣毒品獲取不法利益，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，戕害他人身體健康，並助長毒品氾濫，影響社會治安，應予非難，惟考量所販賣之毒品數量及金額非鉅，且未完成交易行為即遭警查獲，被告之惡性尚非重大不赦；

復考量被告於偵查及本院審理時均坦承犯行，犯罪後態度良好；

兼衡被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，及自陳國中畢業之智識程度、曾任便利商店店員工作、現為檳榔攤門市人員、每月薪水2萬6千元，尚需撫養母親等生活狀況（見本院訴緝卷第130頁、第133至137頁），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈣緩刑： 末查，被告前未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其為本案犯行時僅23歲，因年輕識淺，短於思慮，觸犯刑典，固非可取，惟被告犯罪後坦承犯行，且本案販賣毒品之數量甚微，所犯情節尚非重大，復審酌被告現擔任檳榔銷售門市人員（見本院訴緝卷第133頁），認其已欲改過自新脫離販賣毒品生活，本院認被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，故其所受刑之宣告以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度，爰宣告緩刑5年，以勵自新。

惟為避免被告因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，及期其於緩刑期間內，能深知戒惕，並從中記取教訓，以建立正確法治觀念，認有課予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應於本判決確定日起4年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，復審酌被告因缺乏法紀觀念，所為造成社會問題潛藏危害，有命接受法治教育以預防再犯之必要，併依刑法第74條第2項第8款之規定，併論知應於判決確定時起2年內接受法治教育課程3場次，復並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。

至緩刑期間及所附負擔部分，公訴人固請求緩刑2年，並命被告於判決確定日起向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180至240小時之義務勞務等語（見本院訴緝卷第126至127頁），惟被告目前擔任檳榔銷售門市人員，每月月休4天，即每週固定週日休1天，然其家境清寒，尚需撫養母親等情（見本院訴緝卷第130頁、第135頁），本院審酌上情，倘如公訴人前開請求之緩刑期間及所負擔之條件，被告為兼顧生活所需顯難於緩刑期間內履行180至240小時之義務勞務，是公訴人此部分求刑，猶嫌過重，附此敘明。

又被告如未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。

五、沒收：㈠扣案白色晶體1包（含包裝袋1只，淨重1.7960公克，取樣0.0016公克鑑驗用罄，驗餘淨重1.7944公克），經鑑定後，確為第三級毒品愷他命乙情，已詳前述，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定沒收之。

又包裝上開毒品之外包裝，係用於包裹毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，就該外包裝袋應併予諭知沒收之。

至因鑑驗用罄之愷他命，既已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

㈡扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張），為被告所用，且供其與員警聯繫本案販賣第三級毒品所用，業據被告供明在卷（見本院訴緝卷第125頁），且有該行動電話內微信帳號擷圖畫面及訊息翻拍照片共9張（見偵查卷第115至121頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊舒雯提起公訴，由檢察官林秀濤到庭執行公訴。

中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
刑事第一庭 審判長法 官 李殷君
法 官 姚念慈
法 官 林鈺珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉潔如
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。