臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,110,易,795,20220223,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度易字第795號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 汪之正


徐錦毅


張芷菱


上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2061號），本院判決如下：

主 文

汪之正、徐錦毅、張芷菱均無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告汪之正、徐錦毅、張芷菱（下合稱被告汪之正等3人）均為中華撲克競技發展協會（下稱本案協會）之成員，3人共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於民國109年12月17日晚上8時30分許後至翌日凌晨3時20分許間，在被告汪之正以每月新臺幣（下同）5萬6,000元承租之臺北市○○區○○○路000號6樓之2房屋（下稱本案地點）為場地，由被告徐錦毅擔任現場主持人、被告張芷菱擔任發牌荷官，以本案協會為名義，召集本案協會會員蘇禹銘、胡威沂、黃揚勛、鄭建中、程育瑞、廖俊郎等人，舉辦限時4小時之「德州撲克限時錦標賽」（下稱本案比賽），參賽會員以2萬2,000元向被告徐錦毅換取面額共2萬之計分籌碼，取得參賽資格，其中2萬元進入錦標賽獎金池，2,000元則由本案協會以行政費用名義收取。

隨後參賽會員在被告張芷菱之協助下，以撲克牌為賭具，賭注分為小盲注、大盲注，由荷官發2張撲克牌給每位賭客（即所謂的手牌），陸續再發5張公牌公開在桌面，過程中由賭客選擇是否加注、跟注、蓋牌或過牌，於末次加注完畢後，即以未蓋牌之賭客手牌分別與公牌組合，相互比較彼此花色、牌型大小，由最大者勝利，並獲得賭桌上累積之全部賭注，即德州撲克規則進行遊玩。

比賽時間結束前，如計分籌碼耗盡，得以2萬1,000元再購入面額共2萬之計分籌碼。

比賽時間結束時，參賽會員以桌面上留存計分籌碼之高低，透過電腦程式朋分獎池內之獎金。

被告汪之正等3人即以此方式舉辦非公然之賭博活動，並賺取參賽會員每次購入計分籌碼之費用而營利。

因認被告汪之正等3人共同涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。

復按刑法第266條係以「賭博財物」為其構成要件行為，賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，因此，刑法賭博罪之保護法益，在於社會善良健全之經濟風俗。

而意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪之保護法益，亦在於處罰行為人基於營利之目的，利用聚眾賭博或提供賭博場所之方式，使他人為上開賭博財物行為而獲取對價。

故所謂賭博行為，係指以偶然之事實，決定財物之得喪變更者而言。

三、公訴意旨認被告汪之正等3人共同涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，無非係以被告汪之正、徐錦毅、張芷菱於警詢及偵查中之供述、證人即本案協會成員蘇禹銘、胡威沂、黃揚勛、鄭建中、程育瑞於警詢中之證述、證人即本案協會成員廖俊郎於警詢及偵查中之證述、現場座位圖2張、查獲照片32張、扣案之記帳表1張、報名表3張、報到表1張、活動說明1張、現金60萬4,500元、計分籌碼675個、德州撲克桌布1組、撲克牌2副、DEALER卡1個、切牌卡1張、OPPO廠牌行動電話1支等為其主要論據。

四、訊據被告汪之正等3人固不否認其等分別於上開時間，在本案地點，舉辦之德州撲克比賽，並由被告徐錦毅擔任現場主持人、被告張芷菱擔任發牌荷官，惟均堅詞否認有何共同意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，被告汪之正辯稱：本案協會是經過內政部申請成立之合法協會，目的在推廣德州撲克、益智桌遊及培訓荷官提供工作機會，非以營利為目的。

凡球類比賽、自行車比賽之舉辦均有收取報名費，因此撲克會舉辦比賽收取報名費，實屬常情，而報名費主要用在支付在場工作人員車馬費及餐費。

本案協會舉辦德州撲克比賽，並非以營利為目的，而是要推廣德州撲克，本案協會也曾舉辦多場免費比賽。

且德州撲克已被列為競技體育項目之一，並非賭博行為，我沒有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意等語；

被告徐錦毅辯稱：是胡威沂找我加入本案協會，案發時我是現場主持人，負責接待客人、協助客人兌換籌碼，我有看過本案協會章程及舉辦比賽的海報，我想說形式上都沒有問題，才去幫忙，警察也有來臨檢等語；

被告張芷菱辯稱：是胡威沂找我加入本案協會，案發當時本案地點正在比賽，我是荷官負責發牌，我有確認過是合法的，所以才會去幫忙等語。

經查：

（一）被告汪之正為本案協會之幹部，以每月5萬6,000元承租本案地點；

本案協會於109年12月17日晚上8時30分許，在本案地點，舉辦限時4小時之「德州撲克限時錦標賽」（即本案比賽），並由被告徐錦毅擔任現場主持人、被告張芷菱擔任發牌荷官；

嗣員警於翌（18）日凌晨1時20分許，持搜索票前往本案地點執行搜索，當場查獲蘇禹銘、胡威沂、黃揚勛、鄭建中、程育瑞、廖俊郎等人正進德州撲克比賽，並扣得現場座位圖2張、查獲照片32張、扣案之記帳表1張、報名表3張、報到表1張、活動說明1張、現金60萬4,500元、計分籌碼675個、德州撲克桌布1組、撲克牌2副、DEALER卡1個、切牌卡1張、OPPO廠牌行動電話1支等物品等事實，業據被告汪之正、徐錦毅、徐錦毅於警詢、偵查及本院準備程序時自陳在卷（見臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第2061號卷【下稱偵卷】第16至20頁、第34至36頁、第86至91頁、第275至277頁、第366至368頁，本院110年度易字第795號【下稱本院卷】第32至35頁），並有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場座位圖2張、現場查獲照片32張在卷可稽（見偵卷第149頁、第151至163頁、第167至184頁、第185至187頁），此部分事實，固堪認定。

（二）本案比賽非僅依單次牌局之射倖性即得以換取財物，以賭博定義並不相符：⒈本案比賽之方式及規則，參賽者係以2萬2,000元兌換2萬元籌碼，取得參賽資格，其中2萬元進入比賽獎金池，2,000元則由本案協會收取作為行政費用，並以德州撲克規則進行遊玩，比賽時間4小時內，籌碼用罄即被淘汰，不得分配獎金，一定時間或次數內，可再以2萬1,000元兌換2萬元籌碼加入牌局，1,000元則由本案協會收取，而總獎金之數額，即是視該場賽事加入之參賽人次計算（即2萬元參賽人次），比賽結束後，依據參賽者桌面上留存籌碼之高低決定排名，並透過電腦程式（即ICM公式）分配獎池內之獎金等情，分據被告汪之正、徐錦毅於警詢及偵查中供述明確（見偵卷第35至36頁、第17至20頁、第366至368頁），核與證人蘇禹銘、廖俊郎、胡威沂、黃揚勛、鄭建中、程育瑞證述之情節相符（見偵卷第114至117頁、第120至122頁、第126至127頁反面、第130至132頁、第136至138頁、第142至144頁、第360至361頁第363至365頁），是玩家並非持現金上場進行遊戲，而係一開始發給每位玩家相同數量之籌碼，使其等於齊頭平等之情況下一同開始比賽。

併佐以被告汪之正於偵查中陳稱：不在牌桌上的玩家也可以報名上桌，但人數上限9人，退出方式有主動放棄或將籌碼放置牌桌上供各局盲注用罄，不能換回現金乙情（見偵卷第367頁），核與證人廖俊郎於偵查中證稱：比賽不能任意退出，真的要走，錢也無法退回等語相符（見偵卷第360頁），可認本案比賽與一般賭博參與者得隨時加入，並於贏得財物時，得隨時退出賭局而保有財物之情形，已然有別；

而各參賽者取得獎金之數額，不僅受到總獎金之限制，且在比賽時間內進行多次牌局，綜合各局輸贏狀況，時間結束後最終手上尚有籌碼之各參賽者，按計分牌籌碼數之高低，依電腦公式比例換算分配獎金，並非僅以單局之下注輸贏結果直接兌換現金，亦非單純以與報名時相同之兌換比例將籌碼換回現金，且就德州撲克比賽而言，參賽者於比賽進行時對牌局所為之掌控、觀察其他參加者神情、決定是否跟注、加注，甚或棄牌與否及棄牌時點等行為，仍具有相當程度之技巧，足見本案比賽所舉行之牌局，固以偶然事實成就決定輸贏，然並非僅以此直接決定財物之得喪變更，亦非僅以單次牌局射倖結果而獲取財物，要與一般賭博行為以射倖性事項決定輸贏、勝負後，立即產生時間上、數量上均相應於此之財物得喪變更結果有所不同，而具有相當程度競技比賽之意味。

又本案參與競賽之人雖係為最終獲得名次、獎金而參加，然一般競賽以名次作為頒發獎金、獎品之標準所在多有，尚難僅以本案比賽具有射倖性且設有獎金制，即遽認本案比賽為賭博行為。

（三）本案協會所收取之費用，不具營利意圖： ⒈本案協會經向內政部申請成立為全國性及區級人民團體，以推廣德州撲克、培訓荷官為宗旨，章程內明訂協會定期舉辦德州撲克聯誼賽事、荷官培訓課程，有立案證書、本案協會章程附卷足憑（見本院卷第43頁、第45頁），而該協會於舉辦比賽前，協會成員更曾查詢相關實務判解、開會討論何種情形屬違法賭博活動，並儘量避免涉及不法，此據被告汪之正於本院審理時供述明確（見本院卷第118頁），並有被告汪之正手寫之會議紀錄附卷可佐（見偵卷第179頁），且本案之參賽者均需事先成為本案協會會員，始能參賽之事實，亦據被告汪之正於本院審理時陳述在卷（見本院卷第118頁），核與證人廖俊郎於偵查中之證述相符（見偵卷第360頁），可見一般不特定第三人無法僅因知悉該次比賽即報名加入。

因此被告汪之正等3人辯稱其等主觀上認本案協會所舉辦之本案比賽屬合法競技活動，而非賭博，並非全然無稽。

⒉本案參賽者報名時所繳交之報名費2萬2,000元，及籌碼用罄時，另外繳交2萬1,000元中，除其中2,000元、1,000元係歸由本案協會收取外，就4小時賽事中，各局之下注輸贏結果，本案協會或被告汪之正等3人並未從中抽分任何款項等情，分據證人蘇禹銘、廖俊郎、胡威沂、黃揚勛、鄭建中、程育瑞證述明確（見偵卷第116頁、第121至122頁、第361頁、第127頁正反面、第131至132頁、第137至138頁、第143頁）。

復參以被告汪之正於審理中供稱：協會收取之參賽報名費，2萬元是獎金，其餘是行政費用，用以支付工作人員的車馬費、餐費，及提供參賽者飲料，協會資金大部分由發起人贊助，通常都是入不敷出等情（見本院卷第118頁），核與被告徐錦毅、張芷菱供陳：其等擔任本案比賽之主持人、荷官，僅領取車馬費及餐費共1,500元等情（見偵卷第17頁、第87頁、第275頁，本院卷第33至34頁），及證人楊智凱於警詢時證述：在本案協會舉辦比賽時，我負責清潔打掃，車馬費及餐費是1,500元等情一致（見偵卷第49頁），顯見本案協會收取之報名費中，2萬元部分係供作比賽獎金，其餘收取2,000元、1,000元則用以支付現場工作人員報酬、供應茶水等舉辦活動之基本開銷支出，而舉辦比賽，需要場地、器具、人員、宣傳企畫等等基本開銷支出，是收取一定金額之報名費，亦難認不當，此由多數團體機關（含政府機關）舉辦之比賽亦要求參賽者繳納報名費所在多有可徵。

且參賽者不論輸贏，在活動開始前即需先繳交相同數額之報名費，此實為參與活動之前提，如同參與一般比賽，需繳交報名費一樣，而參賽者欲再度參賽所另外收取之1,000元，亦係為了再次取得參賽資格而繳交，參賽者當可自行評估是否繼續參加牌局，並無強制，參賽者上開所繳交之費用均非透過各次牌局之偶然輸贏而強制抽取一定比例之金額，實與一般賭博場所之抽頭金並不相同。

⒊又審諸被告汪之正於審理時供稱：本次協會舉辦的限時錦標賽，參賽者最多可以購買2次籌碼參與比賽。

比賽限時是4個小時，2個小時後中間會有休息時間，此時輸光籌碼的人，可以再買籌碼進入，但是只有這次機會。

如果2次籌碼輸完，就不能再參與比賽，且籌碼輸光就不能分配獎金等節（見本案卷第117頁）；

證人廖俊郎於偵查中證稱：只要具有會員資格，玩家如果比賽過程中輸光籌碼，都可以再買入籌碼，但比賽規則一般都有限制，一定升碼次數前才可以加購，之後就不能再買入，以免玩家籌碼失衡無法進行比賽等語（見偵卷第360頁）；

證人胡威沂、鄭建中均證稱：於比賽進行中，輸光籌碼後，可向徐錦毅購買4至5次籌碼，第一次兌換金額每次2萬2,000元，之後兌換金額每次2萬1,000元等情（見偵卷第127頁、第137頁），互核以被告汪之正之供述、證人廖俊郎、胡威沂、鄭建中等人之證述，其等就可再次兌換籌碼參賽之次數為何乙節雖陳（證）述未盡相符，然就本案比賽之兌換籌碼時間、次數、金額確設有限制等情，則屬一致。

倘被告汪之正等3人欲從中牟利，實無必要限制參賽者比賽時間、每次兌換籌碼數量，亦無必要設定參賽者淘汰之限制、結算總籌碼積分再按名次依電腦公式計算奬金而無法直接按比例兌換現金等規則。

稽之上開事證，足徵被告汪之正等3人於本案不具意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之犯意⒋至被告徐錦毅雖於警詢時供稱：如果中途計分牌輸到歸零，還是可以「無限次」一直重覆購買計分牌加入賽事等語（見偵卷第19頁），公訴意旨並據以認定上開協會係以「多次行政費用」之名義為營利模式等旨，然此與被告汪之正之供述、證人廖俊郎、胡威沂、鄭建中等人之證述均不相符，已如上述，而卷內復無其他證據佐證被告徐錦毅上開所述可無限次兌換籌碼之說法為真實，自難憑被告徐錦毅之上開供述，在無其他證據補強之情況下，遽認本案協會舉辦本案比賽係以多次收取報名費或行政費用之方式營利，自亦難為不利被告汪之正等3人之認定。

五、綜上所述，本案依據檢察官所舉事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告汪之正等3人確有檢察官所指訴之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行之程度，本院自無從形成被告有罪之確信，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應均為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林岫璁提起公訴，檢察官邱曉華到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第七庭 法 官 王星富
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林素霜
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日