臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,110,簡上,139,20240123,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度簡上字第139號
上 訴 人
即 被 告 黃柏碩

上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國110年4月23日
110年度簡字第582號第一審刑事簡易判決（追加起訴案號：107年度偵字第27724、22563、25933、25934、25935、27725號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
原判決關於黃柏碩沒收部分撤銷。
未扣案之黃柏碩犯罪所得新臺幣壹拾捌萬壹仟肆佰陸拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

理 由
一、本件審理範圍：
㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。
上開規定，對於簡易判決不服而上訴者，準用之，刑事訴訟法第455條之1第3項亦有明文。
㈡上訴人即被告黃柏碩（下稱被告）不服原判決提起上訴，於刑事上訴理由狀及本院審理時明示僅就原判決沒收部分提起上訴（見本院簡上卷一第41頁、本院簡上卷二第69頁），故依前開規定，本案上訴範圍僅及於原判決之沒收部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）、量刑等其他部分。
二、被告上訴意旨略以：原判決沒收金額計算有誤，我實際在職6個月，前面領取的薪水詳如薪資轉帳的存摺交易明細，後面2個月領現，每月月薪約新臺幣（下同）33,000元，原判決以每月4萬元計算，計算有誤，故請求重新計算沒收金額等語。
三、撤銷原判決有關被告沒收部分之理由：
㈠經查，根據被告所提之薪資轉帳帳戶交易明細（見本院簡上卷一第43-47頁），被告自107年1月起至同年4月每月各獲取17,212元、1,479元、31,936元、32,899元、31,936元，此部分被告共獲得115,462元（計算式：17,212元＋1,479元＋31,936元＋32,899元＋31,936元＝115,462元）。
被告亦於警詢及本院審理時供稱：我總共領6個月的薪水，每月33,000元，於106年12月15日開始上班，約於107年5月左右，就變成開始直接領現金，直到107年6月13日公司被警方執行搜索後，就被通知不用上班等語（見偵25933卷第124-128頁、本院簡上卷二第79-80頁）。
可認被告除領取上開薪水外，亦有於107年5月、6月以現金方式領取薪水，每月約33,000元。
從而，被告領取之薪資應為181,462元（計算式：115,462元＋33,000元＋33,000元＝181,462元）。
原判決固已被告警詢供稱之月薪4萬元為估算，認定被告係領取共24萬元之薪資所得，惟此部分之金額既有薪資轉帳之交易明細在卷可佐，可證被告稱其每月所領之薪水未達4萬元，僅33,000元等語，並非無據，本院認此部分金額之計算應以上開計算方式為適當，準此，被告本案之犯罪所得應為181,462元，自堪認定。
㈡按刑事訴訟法第370條第1、2項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。
所稱「刑」，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主刑及從刑。
修正後刑法沒收已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，其性質類似不當得利之衡平措施，是修正後刑法沒收已不具刑罰本質。
又現行刑法第38條之1第1項關於犯罪所得之沒收，乃合併修正前刑法第38條第1項第3款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規定，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。
倘於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，而下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算，經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之所得數額沒收，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的。
故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用。
又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。
又該項「估算」依立法說明，並不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，而由法院綜合卷證資料，釋明其合理估算推計之依據，即為適法（最高法院109年度台上字第4786號、110年度台上字第2918號刑事判決意旨參照）。
㈢次按犯罪行為人以外之法人，因犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得者，沒收之。
又前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。
修正後刑法第38條之1第2項第3款、第38條之2第3項分別定有明文規定。
乃基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，對犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人，包括犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得時，亦得沒收之，避免該第三人因此而獲利益。
惟為符合比例原則兼顧訴訟經濟，另有過苛調節條款之增訂，調節沒收之嚴苛性。
是依上開規定得不宣告沒收或酌減之情形有：宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微、為維持受宣告人生活條件之必要者，符合其中一項即可，至是否有過苛調節條款之適用，與刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院106年度台上字第2416號刑事判決意旨參照）。
㈣原判決雖考量被告係受僱期間犯罪，為顧及其等生活需求，以勞動部公告每月最低基本工資作為計算基準，以維持其等自身必要開支，依刑法第38條之2第2項規定，就被告實際領得之月薪扣除24,000元而予以酌減，固非無見。
惟刑法第38條之2第2項過苛條款規定，乃以宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微、為維持受宣告人生活條件之必要者為審酌，本院考量被告獲取上開犯罪所得，並無宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微等情形，又被告本可從事合法性工作獲取薪資，其既已知悉就業之公司與博弈有關，仍繼續為之，被告於本院審理時亦供稱：目前從事焊接工人工作，月薪36,500元等語（見本院簡上卷二第80頁），並考量被告目前年紀、身體狀況，並無維持受宣告人生活條件之必要情形，衡以基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，實不宜再以刑法第38條之2第2項過苛條款，就每月月薪扣除基本工資，否則恐有鼓勵他人加入博弈公司工作，無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的，故應就被告所有之犯罪所得181,462元，依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項追徵其價額。
另本件雖係被告提起上訴，但原判決就犯罪所得範圍認定有如前述不當之處，揆諸上開說明，本院自得諭知沒收、追徵較原審為多額之犯罪所得數額，此部分自無不利益變更禁止原則之適用，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官李巧菱追加起訴，檢察官凃永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 23 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 馮昌偉
法 官 林靖淳
法 官 黃靖崴
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 阮弘毅
中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。