臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,110,訴,330,20220224,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第330號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林煜超



選任辯護人 呂承翰律師
俞力文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9661號），本院判決如下：

主 文

林煜超犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、林煜超明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國110年1月7日20時14分許起至同年月8日2時15分許止，以其所持用之行動電話，經由網際網路登入LINE通訊軟體後，與暱稱為「000」之高致翔聯繫商議交易甲基安非他命之事，雙方約定在臺北市○○區○○路00號1樓前，以新臺幣（下同）2,500元之價格交易甲基安非他命1公克。

嗣林煜超於110年1月8日22時38分許，在上址交付甲基安非他命1公克與高致翔，高致翔則當場交付2,500元與林煜超，而完成交易。

嗣因高致翔於110年1月21日10時37分許，為警查獲持有甲基安非他命，經循線追查，於110年3月16日18時7分許，在臺北市○○區○○街00號0樓之0拘提林煜超而查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

被告林煜超及其辯護人就證人高致翔於警詢時證述之證據能力予以爭執（見本院卷第82至83頁），就證人高致翔於警詢時之陳述，本院依卷內資料，審酌證人高致翔於本院審理時均以證人身分到庭作證，供述內容亦與接受員警詢問時所述大致相同，認其警詢筆錄並無刑事訴訟法第159條之3及第159條之4所定得例外作為證據之情形，揆諸前揭規定，自無證據能力，而不得做為認定犯罪事實之證據使用。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項復已明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院104年度台上字第3929號、104年度台上字第2408號、103年度台上字第3956號判決意旨參照）。

經查，被告及其辯護人就證人高致翔於偵查中證述之證據能力予以爭執（見本院卷第82至83頁），惟上開證人於偵查中之證述，係經檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規定後，由其經具結後所為之證詞，此有上開偵訊筆錄及證人結文等附卷可稽（見他字卷第67至72頁），且並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。

被告雖爭執上開證人偵查中供述之證據能力，卻未能釋明該證人之證述有何顯不可信之情況，徒以該等證述係屬被告以外之人於審判外之陳述而爭執其證據能力，要與上開規定不合，自屬無據。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案公訴人、被告及其辯護人就下述本院援引之審判外供述證據，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法作成時，並無不法取供之情狀，均適宜為本案之證據，而有證據能力。

四、至本案所引非供述證據部分，均與本案事實具有關連性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承有於110年1月7日20時14分許起至同年月8日2時15分許止，藉通訊軟體LINE與高致翔聯繫商議交易甲基安非他命之數量、金額及交付方式，嗣於110年1月8日22時38分許，在臺北市○○區○○路00號1樓前，交付約1公克之甲基安非他命與證人高致翔，並向高致翔收取2,500元現金之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有營利意圖云云。

其選任辯護人為其主張：本案被告與高致翔多次相約從事性行為，一同施用毒品助興，再從被告與高致翔間之對話紀錄多有曖昧用語，及高致翔義無反顧借貸金錢與被告等情可以看出，被告與高致翔之間有特殊情誼關係，而認被告主觀上無營利意圖，被告應僅構成轉讓禁藥罪等語。

二、經查，被告自110年1月7日20時14分許起至同年月8日2時15分許止，藉通訊軟體LINE與證人高致翔聯繫商議交易甲基安非他命之事，雙方約定以2,500元交易甲基安非他命1公克，並於110年1月8日22時38分許，在臺北市○○區○○路00號1樓前，由被告交付約1公克之甲基安非他命與高致翔，高致翔當場交付2,500元之現金與被告等情，為被告所不爭執（見本院卷第224頁），核與證人高致翔於偵查中及本院審理時證述情節相符（見他卷第67至69頁；

本院卷第213至221頁），並有被告與證人高致翔間通訊軟體LINE對話紀錄截圖1份、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可佐（見他卷第21至26頁、第45頁），是此部分事實，首堪認定。

三、被告雖否認有何販賣第二級毒品之犯行，並以前揭情詞置辯，然查：㈠按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸；

而販賣第二級毒品之刑度為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑責甚重，除非至親摯友，關係緊密到可謂同財共居、甚或生死與共，否則當無絲毫不求利潤報償而販賣之理。

從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

㈡證人高致翔於本院審理時稱：我與被告見面均是為了相約進行性行為及買毒品，除此之外，我們不會相約見面，我是透過交友軟體認識被告，從對話紀錄來看，109年12月12日應該就是我們認識的第1天，從認識的第一天到110年1月8日交易當天，我們的聯繫只有透過LINE，卷附對話紀錄應該是我們認識到交易當天的所有對話等語（見本院卷第218至221頁），堪認被告與證人間從相識至本案毒品交易時未及1個月，雙方通訊往來內容均僅涉及相約從事性行為及交易毒品之聯繫，平日亦未如與至親摯友般互動情誼，難認被告與證人高致翔有何至親摯友關係。

再者，被告為智識正常之人，對於甲基安非他命向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，且本件被告交易第二級毒品甲基安非他命係以2,500元作為毒品交易之對價，與證人高致翔達成交易之合意，並非以無償轉讓方式提供予他人施用，苟無利可圖，當無甘冒被查緝法辦之極大風險，難以想像其耗費時、力向他人購毒後，再以原價賣出毒品予交易相對人之可能。

由此足認被告主觀上有從中牟取價差或量差之利得意圖，要無疑義。

㈢至被告及辯護人雖辯稱被告與證人高致翔間具有特殊情誼關係，故為有償毒品交易時，無營利意圖，且實際上亦未賺取差價云云。

經查，證人高致翔於偵查及本院審理時均證稱：我是在109年年底透過交友軟體認識被告，曾跟被告交易過2次毒品，一次是109年11、12月間，另一次是110年1月初，兩次都是購買1公克安非他命2,500元，現金交易。

我沒有問過被告安非他命的來源及價格、行情，1公克2,500元的價格是被告跟我說的；

如果我欲購買毒品，就直接與被告聯絡，再由被告確認購買金額、數量後，向我收取價金並交付毒品與我；

被告沒有跟我講過有無從毒品交易中賺取價差或量差，我實際上也不知道被告有沒有賺等語（見他字卷第67至69頁；

本院卷第213至221頁），依證人高致翔前開證述以察，其既不知被告毒品之來源，也不清楚被告向上游購買毒品之數量、價格，顯見證人高致翔就被告與上游間毒品交易之實情，因未涉其中而無所知悉，亦無法確定被告是否係以取得價與其交易毒品，況關於被告是否以取得毒品之原價、原質、原量與證人高致翔交易，均屬被告單方陳述，尚乏事證相佐，是辯護人此部分主張，洵難足取。

另被告及其辯護人再以證人高致翔義無反顧借款5,000元與被告，而認雙方有特殊情誼，且證人高致翔稱其與被告的關係是比一般相約欲從事性行為之朋友再好一些乙節，業據證人高志祥證述在卷，然觀諸證人高致翔與被告間LINE對話紀錄內容，被告向證人高致翔請求借貸5,000元之款項過帳，復以訊息向證人高致翔稱「方不方便在於你。

不妥不熟不外借。

都不會怎樣」、「這是人性考驗耶」，此有被告與證人高致翔間通訊軟體LINE對話紀錄截圖1份存卷可佐（見他卷第23至24頁），顯見證人高致翔得自由決定是否出借款項，故朋友之間互相借貸，應難以稱上有何特殊情誼，是此部分之辯解，亦不足採。

㈣綜上所述，被告販賣第二級毒品之犯行，應堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1217號判決參照）。

是被告上揭所犯販賣第二級毒品罪，與意圖販賣而持有第二級毒品罪為法條競合，不再論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。

㈡按刑法第59條減輕其刑之規定，須犯罪情狀另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此亦屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。

刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，惟於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，且其裁量權之行使未見有濫用或不當者，即有其適用（最高法院107年度台上字第4440號刑事判決意旨參照）。

次按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文。

然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告犯販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟其販賣數量尚非至鉅，且不法所得亦不高，又被告上揭販賣第二級毒品犯行之對象購毒者僅止於證人高致翔一人，該行為所侵害法益之專屬性或同一性較為集中，本件被告販賣第二級毒品之擴散性尚屬有限，被告因一時失慮致肇犯行，危害程度並非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱科以法定最低刑度，猶嫌過重，而有情輕法重之憾，爰就被告所犯販賣第二級毒品之犯行，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，被告明知甲基安非他命對人體健康戕害甚鉅，不得持有及販賣，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，為圖牟利，而為販賣毒品之犯行，對社會危害匪淺，所為非是，並考量被告否認犯行之犯後態度，參以其本案犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額、對象、目的等犯罪情節；

末衡以被告自陳大學畢業之智識程度、室內設計師之職業，月收入約5、6萬元，須撫養父母之家庭經濟狀況、健康情形正常等一切情狀（見本院卷第226頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

經查，被告就前開犯行收受之價金2,500元，自為其販賣毒品之犯罪所得，且已取得事實上之支配處分權限，雖未扣案，仍應依上開規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡未扣案由被告持用之品牌不詳行動電話1支，雖為被告所有，而供其與證人聯繫販賣第二級毒品所用之物，惟該不詳廠牌之行動電話除供聯繫販賣毒品之用外，原即得供一般聯繫之用；

又因科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，此乃市場之常情，該行動電話自身客觀價額堪認非鉅，且該行動電話之形式、材質、功能等，均未據檢察官釋明，認定顯有困難，且為一般市面上所能常見購得之物，倘若另外開啟執行程序探知所在、所有及其價額，其手段與目的關聯薄弱且不符比例，對於被告之不法行為之評價與非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，足認無刑法上重要性，為免執行困難及過度耗費公益資源，爰不另予調查或宣告沒收及追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官王貞元提起公訴，檢察官林婉儀、葉芳秀到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 鄧鈞豪
法 官 趙德韻
法 官 吳玟儒
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 曹尚卿
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：卷宗代碼表
他卷 臺灣臺北地方檢察署110年度他字第2629號卷 偵卷 臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第9661號卷 本院卷 本院110年度訴字第330號卷