設定要替換的判決書內文
臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第369號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林念安
曾志偉
上二人共同 葉慶人律師
選任辯護人 楊偉毓律師
林祐增律師
被 告 林建燁
選任辯護人 林明信律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴 （109年度偵字第13663號、第13662號、第15377號、第16334號、第19392號、第19584號），本院判決如下：
主 文
曾志偉、林念安共同販賣第二級毒品，曾志偉處有期徒刑叁年拾月，林念安處有期徒刑叁年捌月；
又共同販賣第二級毒品，曾志偉處有期徒刑肆年，林念安處有期徒刑叁年拾月；
曾志偉應執行有期徒刑肆年叁月，林念安應執行有期徒刑肆年。
犯罪所得新臺幣壹萬玖仟元共同沒收，於全部或一部不能沒收時，共同追徵其價額。
林建燁共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月。
犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，共同追徵其價額。
扣案如附表一所示之物沒收銷燬之，扣案如附表二、三、四所示之物均沒收。
事 實
一、曾志偉、林念安夫妻，明知俗稱搖頭丸之MDMA係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列第二級毒品，亦明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列第三級毒品，不得非法販賣。
仍共同基於低買高賣第二級毒品MDMA與第三級毒品愷他命以營利之販賣毒品犯意聯絡，在民國109年2月20日下午10時24分許，持曾志偉所有、如附表三編號㈠所示手機（下稱曾志偉手機）操作通訊軟體微信，以「志」之暱稱帳號與顏彙蘋約定毒品交易事宜，並利用附表三編號㈡所示電子磅秤秤量愷他命重量。
而於109年2月21日下午5時許，一同駕乘車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱曾志偉汽車）至臺北市萬華區西門町某處，將第二級毒品MDMA5顆及第三級毒品愷他命5公克販售予顏彙蘋，並當場收取新臺幣（下同）1萬元價金。
二、曾志偉與林念安亦明知俗稱超級搖頭丸之PMMA乃毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列第二級毒品，2-氟-去氯愷他命（起訴書誤逕載為愷他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列第三級毒品，不得非法販賣。
卻另起販賣含第二級毒品PMMA成分之咖啡包、第三級毒品2-氟-去氯愷他命之共同犯意，於109年2月22日某時，以前揭聯繫方式與顏彙蘋預約第二級毒品PMMA、第三級毒品2-氟-去氯愷他命交易。
顏彙蘋遂於109年2月23日下午10時2分將買毒價金1萬元與另欠款4000元一併匯入林念安開立使用之第一商業銀行股份有限公司潮州分行帳號00000000000000帳戶（下稱林念安帳戶）。
曾志偉與林念安則於109年2月25日某時，以曾志偉手機撥打林建燁持用、如附表三編號㈢所示手機（下稱林建燁手機），商請亦明知PMMA、2-氟-去氯愷他命分別為不得非法販賣之第二級、第三級毒品的林建燁以1000元為報酬協助送貨。
林建燁便與曾志偉與林念安達成共同販賣前述第二級、第三級毒品之犯意聯絡，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱林建燁汽車），將含第二級毒品PMMA成分、印有洋酒「約翰走路」標示之毒品咖啡包10包（下稱約翰走路咖啡包）及第三級毒品2-氟-去氯愷他命3公克送至臺北市○○區○○街0段00號前，於109年2月25日上午11時12分交付顏彙蘋。
但顏彙蘋與友人張紹喆在臺北市○○區○○街0段00號5樓507室（下稱案發現場）住處混用上開毒品後，因施用多重藥物及PMMA過量後，引發中毒性休克死亡。
而經警循線在案發現場扣得顏彙蘋、張紹喆施用剩餘之含有第二級毒品PMMA成分之約翰走路咖啡包5包、第三級毒品2-氟-去氯愷他命1袋，及如附表三編號㈣所示顏彙蘋、張紹喆施用後的約翰走路咖啡包空袋5個（無證據證明仍有第二級毒品PMMA殘留）等物，並循線至曾志偉與林念安住處扣得如附表三編號㈠所示用以聯繫販毒事宜之曾志偉手機、如附表三編號㈡所示供販賣本案前開毒品之電子磅秤一具、如附表四所示預備供販賣毒品所用之分裝夾鍊袋184個等物。
又至林建燁住處扣得附表三編號㈢所示用以聯繫販毒事宜之林建燁手機。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。
本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，部分固為傳聞證據，然經檢察官、被告林念安、曾志偉、林建燁及渠等辯護人同意作為證據，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
而非供述證據，無違法取得情事，且與本案待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告等對上開事實均坦承不諱，彼此供述互核大致相符，且有證人張紹喆證述（臺灣臺北地方檢察署【下稱北檢】109年度相字第155號卷第22至27頁、151至153頁參照）可憑。
復有林念安帳戶申請人資料、存摺及交易明細（北檢109年度偵字第13662號卷第105至108、179頁參照）、顏彙蘋與被告曾志偉及林念安間之微信對話紀錄截圖（北檢109年度偵字第13662號卷第109至159頁參照）、林建燁汽車於109年2月25日之行車軌跡道路監視器畫面擷圖（北檢109年度偵字第15377號卷第185至201頁參照）在卷可稽。
又有如附表一、二、三、四所示之物扣案可證。
其中附表一、二所示之物經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，認①附表一所示之約翰走路咖啡包5包，其內橘色粉末含第二級毒品PMMA成分（總淨重29.8660公克，驗餘淨重29.6222公克）。
②附表二所示之白色結晶，含有2-氟-去氯愷他命成分（淨重0.5770公克，驗餘淨重0.5763公克）。
此有交通部民用航空局航空醫務中心109年2月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書足考（北檢109年度相字第155號卷第163頁參照），該中心以氣相層析質譜儀分析法為鑑定，其結果信而有徵，可證扣案如附表一、二所示物確含第二級、第三級毒品成分。
上開客觀證據均足佐被告等首揭任意性自白與事實相符，事證明確，應予論處。
二、被告等行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日經總統以華總一義字第10900004091號令修正公布，109年7月15日施行。
其中第4條第2項、第3項，分別由「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」
、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」
修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」
、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」
。
自以修正前之規定有利於被告等。
應依刑法第2條第1項前段規定，適用109年1月15日修正前之毒品危害防制條例（下逕稱修正前毒品危害防制條例）。
三、按MDMA、PMMA，愷他命、2-氟-去氯愷他命分別係毒品危害防制條第2條第2項第2款，同條例同條項第3款所列之第二級、第三級毒品，不得非法販賣。
核被告曾志偉、林念安所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪（二罪），被告林建燁則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪（一罪）。
被告等持有所販賣之第二級毒品犯行，為販賣行為所吸收，不另論罪。
被告曾志偉、林念安就犯罪事實一、被告三人對犯罪事實二有犯意聯絡、行為分擔，應按刑法第28規定，分別論以共同正犯。
犯罪事實一部分，被告曾志偉、林念安以一行為觸犯販賣第二級、第三級毒品罪，犯罪事實二部分被告三人亦以一行為觸犯販賣第二級、第三級毒品罪，各應依刑法第55條規定，從一重毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪論。
被告曾志偉、林念安所犯二次販賣第二級毒品罪，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。
被告等於偵查、審理均自白犯罪，茲依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並刑法第65條第2項，將販賣第二級毒品法定本刑之無期徒刑部分，減輕為20年以下15年以上有期徒刑。
被告雖均陳稱渠等犯本案有可堪憫恕之處，請依刑法第59條減輕其刑云云。
惟查，被告等販賣之毒品，價值均達萬元，且本案亦發生顏彙蘋死亡之結果，無論該死亡結果與其販賣行為有無法律上罪責之連結、也不問立法者制訂販賣第二級、第三級毒品罪之法定刑度時，是否將已此種情形納入考量。
本院認為本案在以偵審均自白之減輕後，已無法重情輕之顯堪憫恕狀況。
是無按刑法第59條再為減刑之餘地。
爰各審酌被告等犯罪動機、目的、本案販賣毒品數量、扣案毒品數量、分擔之犯行內容、犯罪所得、素行、生活狀況（詳卷、不贅）、被告曾志偉、林念安犯後立即坦承不諱、被告林建燁一度於警詢中矢口否認，但終能符合偵審自白條件等及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告曾志偉、林念安部分定其應執行刑，以資儆懲。
四、沒收方面：㈠按「查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文；
扣案如附表一所示含第二級毒品PMMA之約翰走路咖啡包5包內含物，應依前述規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。
㈡扣案如附表二所示之物，含第三級毒品成分而係違禁物，且為被告等販賣之標的均已如前述，參酌最高法院99年度臺上字第3733號判決要旨，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於行為人與否，沒收。
㈢次按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」
為毒品危害防制條例第19條第1項之明文。
查：⒈如附表三編號㈠所示曾志偉手機與如附表三編號㈢所示林建燁手機，為供渠等聯絡販毒事宜所用。
⒉如附表三編號㈡所示電子磅秤，為供被告曾志偉秤量毒品重量以遂將本逐利販賣毒品所用。
⒊如附表三編號㈣所示約翰走路咖啡包空包裝袋、附表三編號㈤所示約翰走路咖啡包包裝袋、附表三編號㈥所示夾鍊袋，各為包裝含第二級、第三級毒品成分之物而供被告等販賣所用之物。
本段上開物品均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
㈣再按，刑法第38條第2項前段規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」
如附表四所示夾鍊袋184個，為被告曾志偉預備供販賣毒品所用之物，且為其所有，茲依上開規定沒收（已經扣案，無不能沒收問題，且性質上無不宜執行沒收情事）。
㈤又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」
、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
刑法第38條之1第1項前段、第3項。
第按「就刑事處罰而言，『連帶』本具有『連坐』之性質。
在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。
沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。
共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。
故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最新之見解。
本院64年臺上字第2613號判例、70年臺上字第1186號判例及66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡已不再援用及供參考。
又各人分得之數如何，法院應依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全部卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。
至犯罪所得財物已分配，固應依法院認定之各人分得之數諭知沒收，然倘犯罪所得財物全部或部分未分配（無法分配）者，各人應負共同沒收之責」最高法院著有104年度臺上字第3864號判決可資參照。
而被告曾志偉、林念安乃夫妻，固然現行夫妻財產制本質上乃分別財產、各自獨立，但現實上也不乏同財共居情事。
而目前無證據證明前述犯罪所得財物已經分配，依前述最高法院裁判意旨，被告曾志偉、林念安二人仍應負共同沒收之責。
至於數額方面，犯罪事實一乃1萬元無疑。
犯罪事實二部分，販賣價金1萬元中，有1000元係被告林建燁之報酬，故渠二人犯罪事實二之所得應為9千元。
據上，被告曾志偉、林念安本案犯罪所得共計1萬9千元，爰按本段首揭規定沒收，於全部或一部不能沒收（新臺幣無不宜執行沒收問題）時，追徵其價額。
承上，被告林建燁本案犯罪所得1千元，應按本段首揭規定沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈥末按「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」
雖為毒品危害防制條例第19條第2項之規定，但林建燁汽車似非專供販賣毒品所用，依此規定沒收，容不符比例原則，是不予沒收該車。
㈦至於其他在本案中查扣物品，與本案無涉，蒞庭檢察官也陳明不在本案沒收（或沒收銷燬），是由檢察官另為依法處理之。
五、不另為無罪諭知部分： ㈠公訴意旨另略以：被告曾志偉、林念安前述犯罪事實一所示犯行 ，除販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命外，亦同時販 賣「標示惡魔毒品咖啡包2包」與顏彙蘋而涉嫌違反毒品危害 防制條例云云。
㈡按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」
刑事訴訟法第154條第2項定有明文。
認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
㈢公訴人認被告曾志偉、林念安涉有前揭犯嫌，主要係以被告二 人坦承不諱，且有微信截圖可證等資為論據。
㈣惟查，所謂「標示惡魔毒品咖啡包2包」並沒扣案，未經鑑定 ，根本無從瞭解其是否為毒品，或若含毒品成分，究係幾級 毒品。
復經質之被告曾志偉，雖仍供稱該2咖啡包是毒品，但 也表示不知道成分為何（本院卷第411頁、北檢109年度他字 第3009號卷第144頁參照）。
可知，根本無足夠之積極證據可 證被告曾志偉、林念安此部分之行為有無犯罪或構成何種犯 罪。
㈤綜上所述，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使本 院確信被告曾志偉、林念安有本段公訴意旨所指犯罪。
此外 ，按最高法院101年1月17日101年度第二次刑事庭會議㈠決議 ，法院亦無主動蒐集不利被告證據之義務，揆諸前開說明， 不能證明被告二人此部分該當犯罪，然因若此部分成立犯罪 ，將與前述有罪部分具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳思荔提起公訴，檢察官劉承武到庭執行職務
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
刑事第十四庭 審判長法 官 余銘軒
法 官 陳翌欣
法 官 姚念慈
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 潘美靜
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
一百零九年一月十五日修正公布前之毒品危害防制條例
第四條第二項、第三項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：
內含第二級毒品PMMA成分之橘色粉末，外包裝有約翰走路圖樣之黑色咖啡包5包（總淨重29.8660公克，驗餘淨重29.6222公克）。
附表二：
含有2-氟-去氯愷他命成分之白色結晶（淨重0.5770公克，驗餘淨重0.5763公克）。
附表三：
㈠白色iphone8手機1支（含0000000000號SIM卡1張）IMEI：000000000000000號。曾志偉所有。
㈡電子磅秤1具。
㈢iphone11 Pro手機1支（含0000000000號SIM卡1張）IMEI：000000000000000號。林建燁所有。
㈣約翰走路咖啡包空袋5個。
㈤包裝附表一所示第二級毒品PMMA之約翰走路咖啡包包裝袋5個。
㈥包裝附表二所示第三級毒品2-氟-去氯愷他命之夾鍊袋1個。
附表四：
曾志偉所有之夾鍊袋184個。
還沒人留言.. 成為第一個留言者