臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,110,訴,816,20220223,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第816號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署
被 告 黃靖軒


選任辯護人 簡靖軒律師
趙元昊律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第15098號），本院判決如下：

主 文

黃靖軒犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月；

又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

應執行有期徒刑貳年。

緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰肆拾小時之義務勞務。

扣案如附表編號1、2、7號所示之物，均沒收。

沒收部分併執行之。

事 實

一、黃靖軒明知愷他命（Ketamine、俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其持用手機序號0000000000000000、000000000000000號行動電話內之微信通訊軟體，作為聯繫交易前揭毒品之工具，分別為下列之行為：㈠於民國110年4月28日，以上開行動電話之微信通訊軟體與陳彥錞聯繫，並談妥以愷他命1小包（約1公克）為新臺幣（下同）2,000元之價格作為交易內容後，即於同日下午2時39分許，在新北市○○區○○路000巷0號前，販賣第三級毒品愷他命1小包予陳彥錞，並由陳彥錞當場交付2,000元予黃靖軒。

㈡臺北市警察局信義分局五分埔派出所員警於110年4月28日下午2時34分許起，持其行動電話內上揭通訊軟體佯裝購毒者，與黃靖軒以該通訊軟體聯繫，欲以愷他命2小包共4,000元之價格購買，經黃靖軒應允後，即於同日下午4時許，黃靖軒攜帶上開毒品等，前往與員警所約定之臺北市○○區○○路000號前欲進行交易之際，員警即當場表明身分查獲而未遂，並扣得如附表所示之物；

另經由黃靖軒主動向偵辦之員警坦承上開事實欄一㈠所載販賣第三級毒品愷他命予陳彥錞之行為而自首犯罪，並願接受裁判，始查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），被告黃靖軒及其辯護人於本院準備程序時表示均同意有證據能力等語（見本院卷第67至69頁），且檢察官、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第109至113頁），又本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均供述及坦承不諱（見110偵15098 號卷第15至27頁、第29至31頁、第115至119頁、第179至182頁，本院卷第65至71頁、第106頁），核與證人陳彥錞於警詢及偵查中之證述相符(見110偵15098號卷第191至203頁、第371至373頁)。

復有員警與被告間使用通訊軟體對話之訊息內容（見110 偵15098 號卷第63頁、第257 頁）、員警職務報告（見110偵15098號卷第177、381頁）、查獲及監視錄影器拍攝畫面翻拍照片（見110 偵15098 號卷第65至67頁、第249至255頁、第259頁）、扣押物品目錄表（見110偵15098號卷第43頁）、扣案之如附表所示之物（見110偵15098號卷第69至77頁）、內政部警政署刑事警察局110 年5 月19日刑鑑字第1100046670號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心110 年5月19日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書（見110 偵15098 號卷第137 至138 頁、第139 頁）等資料在卷可稽，足認被告之上開任意性自白核均與事實相符，均堪採信。

㈡被告於本院訊問時供稱：販賣毒品可以賺價差，當天身上遭員警查獲的2000元是販賣毒品給陳彥錞的價金，我預計可以獲利200元等語（見本院卷第114頁）。

足徵被告就本案販賣含有第三級毒品成分之愷他命之犯行，確有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，主觀上確實係基於意圖營利而為販賣毒品之犯意無訛。

㈢刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。

又「釣魚」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決參照）。

本案如犯罪事實欄一㈡所示部分，係因員警喬裝成買家並與被告於通訊軟體中針對販賣愷他命討論購買之細節，被告並於犯罪事實欄一㈡所示時、地前往交易後，而為警當場查獲，並扣得如附表所示之物，另依被告與員警之對話內容（見110 偵15098 號卷第63頁、第257 頁），足認被告原本即具有意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意甚顯，僅因佯裝購毒之員警並無買受毒品之真意，實際上未能完成毒品交易而未遂。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告如犯罪事實欄一㈠、㈡所示之犯行均堪認定，俱應依法論科。

三、論罪：㈠查愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。

㈡核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；

如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告就事實欄一㈠、㈡犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、科刑：㈠被告如事實欄一㈡犯行部分，已著手為販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂之結果，情節較既遂犯輕微，均爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

㈡另按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

查被告於偵查及本院審理時均有坦認販賣毒品犯行，已如前述，堪認其等於偵查中及本院審理時均坦承不諱，是被告所犯就事實欄一㈠、㈡之罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並如事實欄一㈡之未遂犯行部分均遞減之。

㈢被告於如事實欄一㈡所示時、地，前往與員警所約定之臺北市○○區○○路000號前欲進行交易遭逮捕後，在員警未知其所犯如事實欄一㈠之犯行前，即在有偵查犯罪權限之公務員尚乏具體事證或確切之根據合理懷疑其前涉犯如事實欄一㈠此部分販賣第三級毒品犯行前，於110年4月28日即同日警詢時即主動向員警供出其尚有上開事實欄一㈠此部分販賣第三級毒品犯行，此據查獲被告之員警即證人高翊凱於本院審理中證稱:在被告主動告知其所犯如事實欄一㈠之犯行前，我不知道被告有如事實欄一㈠之犯行等語(見本院卷第108頁)；

核與被告接受警詢時所製作之調查筆錄相符（見110 偵15098 號卷第25 頁），足徵被告確係主動向警方自首其如事實欄一㈠所示販賣第三級毒品犯行，合於刑法第62條前段自首之規定，爰就被告所犯如事實欄一㈠所示之販賣第三級毒品犯行，依上開規定，減輕其刑。

㈣至被告之辯護意旨請求依刑法第59條規定各減輕其等上揭所為犯行之刑云者，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。

本件被告所犯販賣第三級毒品罪，既遂及未遂各1罪，經分別依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第62條；

毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，最低刑度各為有期徒刑1 年9 月，衡諸於被告販賣第三級毒品及販賣第三級毒品未遂犯行，對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是此部分辯護意旨，尚屬無據。

㈤爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利，肇生他人施用毒品之來源，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者精神障礙與性格異常，並有衍生其他犯罪之可能，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕，惟念及被告犯後終知坦承犯行，尚見悔悟之意之態度，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、智識程度、販賣毒品之次數、數量及金額、參與程度與角色分工等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對渠等施以矯正之必要性，爰依法酌定被告之應執行刑如主文所示，以資懲儆。

㈥再查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按(見本院卷第15頁)，惜因一時失慮致罹刑典，惟事後已坦承犯行並深示知錯規過之殷意，再既親歷本案偵查、審理程序，復受本次罪刑之科處，信已足收警惕之效，應無再犯之虞，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予諭知緩刑4年，並斟酌其所為仍屬著手販賣毒品之社會危害性重大犯罪行為，為使其確實心生警惕，痛改前非及預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供140小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。

倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此敘明。

三、沒收部分：㈠末按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又按犯販賣第三級毒品之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

㈡查扣案如附表編號1 所示之物經鑑驗結果為含有第三級毒品愷他命成分，且係被告為本件販賣第三級毒品未遂犯行經查獲之第三級毒品，業如前述。

被告雖辯稱除其欲交付員警之愷他命2包外，其餘愷他命係其毒品來源「趙子龍」存放其車上，其不知情云云。

惟前開愷他命乃價格昂貴之毒品，而被告當日係向朋友借用車輛，經其自承在卷，可見其極可能在完成毒品交易後將車輛返還，豈有可能有他人於被告不知之際載放毒品而任其不知去向之可能，被告此部分所辯顯不合理，應認扣案之愷他命均係被告為供販賣而向他人取得，而應依刑法第38條條第1項規定，宣告沒收之。

又各該盛裝毒品之包裝袋或包裝容器，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或包裝容器均仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均應依前開規定，一併諭知沒收銷燬之。

至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

㈢附表編號6號所示之物，雖經鑑驗檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，惟均係被告經第三人所交付之第三級毒品，而與本案販賣第三級毒品無涉，此據被告自承在卷(見本院卷第111至113頁)。

又起訴書犯罪事實欄固記載警方有於被告所使用之車輛扣得此部分毒品，惟並無指明其與被告販賣第三級毒品有關，難認有起訴被告販賣此部分毒品犯行之意。

而被告此部分持有毒品之犯行，既不在本案起訴範圍內，本院即無從審究，該等扣案物亦無從於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

㈣扣案如附表編號2號所示之物，屬供被告本件販賣第三級毒品犯罪所用之物，為被告自承在卷(見本院卷第110頁)，故不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

㈤扣案如附表編號7號所示之現金2,000 元，為被告犯本件如事實欄一㈠販賣第三級毒品犯行所得之財物，且已取得事實上之支配處分權限，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈥上開各罪之沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

㈦至其餘扣案物品（即附表編號3至5所示之物），經核與本件被告之犯行無直接關聯，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官林秀濤到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 解怡蕙
法 官 楊世賢
法 官 許凱傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許翠燕
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日

附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 毒品愷他命 8包 白色結晶塊8袋。
總毛重7.058公克(含8袋)，總淨重5.074公克，取樣0.0167公克，餘重5.0573公克；
純質淨重4.3129公克，均檢出第三級毒品愷他命成分。
毒品愷他命 20包 淡黃色結晶驗20袋。
總毛重18.326公克(含20袋)，總淨重12.879公克，取樣0.0215公克，餘重12.8575公克；
純質淨重10.9472公克，均檢出第三級毒品愷他命成分。
2 iPhone手機 2支 IMEI:000000000000000、000000000000000 3 iPhone手機 1支 IMEI:000000000000000 4 SANSUNG手機 1支 未解鎖 5 記憶卡 1張 6 咖啡包 51包 總毛重234.05公克(包裝袋總重46.41公克)，總淨重187.64公克，取樣0.97公克，餘重186.67公克；
純質淨重13.13公克，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。
7 扣案之現金 新臺幣2,000元