臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,110,金訴,57,20220211,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度金訴字第57號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蔡金發



上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第822號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經本院告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主 文

壹、主刑部分蔡金發犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。

貳、沒收部分未扣案犯罪所得新臺幣貳萬捌仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、蔡金發非為經主管機關即金融監督管理委員會(下稱金管會)之許可，以經營證券投資信託為業之機構(即證券投資信託事業)，亦非為經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構 (即證券投資顧問事業) ，明知對客戶委任交付之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金管會申請核准，經金管會許可後始得營業。

詎其於未具備上開特定條件及經金管會核准之情形下，竟為藉代客操作獲利，基於非法經營有價證券全權委託投資業務之犯意，自民國107年3月間至同年5月止，受郭怡君之授權委託，利用郭怡君之大昌證券股份有限公司之證券帳戶，以其自己之價值分析、投資判斷，決定股票買賣標的、時間、數量及價格，反覆為郭怡君執行股票投資、交易，並約定若有獲利可取得二分之一作為報酬，若有虧損則由郭怡君自行承擔，而非法經營有價證券全權委託投資業務，期間並收取報酬共計新臺幣（下同）10萬3,300元。

二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、供述證述部分：按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文，是於行簡式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。

本判決所援引被告以外之人於審判外之陳述，因本案採行簡式審判程序，復無其他不得作為證據之法定事由，依上說明，應認均具有證據能力，合先敘明。

二、非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、前開事實，業據被告蔡金發於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷第34頁、第76頁、第80頁），核與證人郭怡君於警詢、偵查中之證述相符（偵卷第83至89頁、第145至148頁），並有中國信託商業銀行股份有限公司108年1月31日中信銀字第10822483902124號函暨所附帳戶資料、通訊軟體對話擷圖、證券帳戶對帳單查詢手機畫面擷圖（偵卷第7頁、第11至13頁、第19至33頁、第37至39頁、第41至57頁、第105至123頁，本院卷第43至57頁）附卷可稽。

足認被告前開出於任意性自白與事實相符，應堪採認。

二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、論罪部分：

㈠、按證券投資信託及顧問法第5條第10款、同法第107條第1款之規定，所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。

且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；

執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。

因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的。

又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人委託為必要，即僅受一人之全權委託而為之執行投資或交易，仍足以成立本罪（最高法院103年度台上字第1070號判決、102年度台上字第3935號判決意旨參照）。

㈡、核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營全權委託投資業務罪。

㈢、又本罪立法目的在於健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資。

對於未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託投資業務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處罰。

上開未經許可經營全權委託投資業務罪，屬集合犯之性質，即凡於一定期間內接受客戶全權委託為客戶執行投資或交易，縱受數人全權委託或為客戶為數次執行投資或交易，仍僅成立一罪（最高法院102年度台上字第3935號判決意旨參照）。

是被告如事實欄所示犯行，反覆為投資人執行股票投資、交易，應僅論以集合犯之一罪。

二、科刑部分：

㈠、爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌被告明知依法不得經營有價證券全權委託業務，猶為謀私利為之，破壞金融交易秩序，所為實不足取，惟念及其犯後坦承犯行，並已賠償投資者所受部分損失（詳如後述），併參酌其素行、犯罪之動機、目的及手段，從事非法經營有價證券全權委託投資業務之受託人數、所收取報酬金額，自述之智識程度、家庭經濟狀況（本院卷第85頁）等一切情狀，量處如主文主刑部分所示之刑，並就有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈡、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，且其犯罪後業已坦承犯行，堪認甚有悔意，因一時失慮，致罹刑章，兼衡其家庭及經濟狀況、教育程度，與本件犯罪之動機、目的等一切情狀，諒其經此偵、審程序當知所警惕，而無再犯之虞。

是本院認前開就被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告如主文主刑部分所示之緩刑期間，以啟自新。

又為期被告於緩刑期間，深知戒惕，並從中記取教訓，惕勵改正，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，於緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務。

被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

肆、沒收部分：被告自承因本案犯行獲利10萬3,300元，扣除其主動匯還郭怡君之8,600元，及其於與郭怡君於本院調解成立後賠償之6萬6,000元，有中國信託商業銀行股份有限公司108年1月31日中信銀字第10822483902124號函暨所附帳戶資料、通訊軟體對話擷圖、本院調解筆錄、公務電話紀錄在卷可參（偵卷第105至123頁，本院卷55頁、第99至101頁），剩餘之2萬8,700元雖未扣案，然既屬其本案之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，應追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項、第5項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官羅嘉薇到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 11 日
刑事第十六庭 法 官 郭 嘉
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 呂慧娟
中 華 民 國 111 年 2 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第107條
有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。