臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,112,審簡上,278,20240716,1

112年度審簡上字第278號

上訴人

即被告楊哲宗

選任辯護人吳宜財律師

上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服本院於民國112年7月18日所為112年度審簡字第813號第一審簡易判決（起訴案號：111年度偵字第29560號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

上訴駁回。

一、審理範圍：

㈠按刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」刑事訴訟法第348條第3項之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

　㈡本案上訴人上訴指摘原審量刑不當，並於本院審理時表明僅就量刑上訴等語（見本院審簡上字卷第98頁），業已明示僅就判決之刑提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定事實、罪名部分，本院以原審判決書所載之事實及罪名為基礎，審究其諭知刑是否妥適，核先敘明。　

二、駁回上訴之理由：　

　㈠被告上訴意旨略以：依照農業局函釋，被告的行為沒有釀成災害，被告的情節沒有既遂，只是未遂，本刑最低是六個月，且可以減刑，再被告沒有前科，原審處六個月的刑度，認原審判決不符合比例原則及人民的法律期待。請審酌被告情節輕微，請減輕其刑。

㈡按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項

，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得

任意指摘為違法(最高法院75年台上字第7033號判例意旨參

照)。再按量刑輕重屬實體法賦予法院之自由裁量權，此等

職權之行使，在求具體個案不同情節之妥適，倘法院於量刑

時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列

情狀，而未逾越法定範圍，又無明顯濫權情形，即不得任意

指為違法(最高法院101年度台上字第1250號判決意旨參照)

。經查，原審業已審酌被告應知悉水土保育之重要性，亦應知山坡地植被、地質脆弱，一旦遭受非法開發使用，極易造成土石鬆動而需長久時間才能回復，並可能引發環境災害，竟不顧水土保持之重要性，為求個人便利而整建違章建築並占用公有山坡地，雖未致生水土流失，然所為實不可取，並衡酌被告非法占用、使用之期間，範圍非廣，犯後於本院坦承犯行，及將所占用山坡地之水泥鋪面敲除，兼衡被告之犯後態度、所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀量處有期徒刑6月，併諭知如易科罰金以新臺幣(下同)1,000元折算1日的折算標準，復諭知緩刑2年，並應於判決確定後1年內向公庫支付8萬元，已具體說明量刑之理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事，難謂有何違法之處，應予維持。是被告執前揭上訴意旨提起上訴，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條

、第373條，判決如主文。 

本案經檢察官王文成提起公訴，檢察官高怡修到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　16　　日

刑事第二十二庭審判長法　官莊書雯　

　法　官葉詩佳　

　法　官翁毓潔

上正本證明與原本無異。

不得上訴。

書記官陽雅涵

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　16　　日

附件:

112年度審簡字第813號

公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告甲○○　男　(民國00年00月0日生)

身分證統一編號：Z000000000號

住○○市○○區○○街0號

居新北市○○區○○路0段00號2樓之2

選任辯護人吳宜財律師

上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第29560號），因被告自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑（112年度審訴字第240號），爰裁定不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：

甲○○犯水土保持法第三十二條第一項前段、第四項之非法使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣捌萬元。

犯罪事實及理由

一、本案犯罪事實及證據名稱，除引用如附件起訴書之記載外，並補充、更正如下：

（一）犯罪事實：

 　 楊宗哲明知坐落在新北市○○區○○段○○○○段000000000地號土地為其於民國102年4月30日買賣關係取得240分之110之權利範圍，並與彭明仁、彭麗穎、彭麗臻、彭懷廣、彭暐仁、彭詩云等人共有，上開土地地目：田，使用區分：山坡地保育區，另緊鄰該地號旁未登錄土地亦為山坡地保育區，即明知上開土地為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地保育區，未經國有財產署及其他共有人同意及擬具水土保持計畫送請核定前，不得擅自占用、修建未取得建築執照房屋、週邊平臺、道路等占用、使用，竟基於意圖為自己不法利益、違反水土保持法、山坡地保育條例之犯意，於民國110年5月至8月間，未經上開土地所有權人、共有人之同意，擅自僱請不知情之工班人員，至上開土地及緊鄰土地旁未登錄土地上就未取得建築執照之房屋進行修繕，並整地將違章建物旁架設鋼架鋪設水泥地板、地面鋪設水泥等占用（占用面積10平方公尺），惟尚未致生水土流失之結果而未遂。嗣因共有人彭明仁報案檢舉而循線查悉上情。　　　

（二）證據名稱：

 1、被告於本院準備程序之自白（本院審訴卷第45至49頁、第81至83頁）。

 2、新北市新店區公所111年1月24日新北店經字第1112374473號函附新店區山坡地違規使用查報表、111年1月13日現場照片、新北市政府辦理違規使用山坡地案件111年2月7日、5月9日現場會勘紀錄、現場照片、新北市政府農業局山坡地資訊查詢結果（含台灣省政府公報八十六年冬字第四十六期有關臺灣省政府公告、行政院85年1月11日台八十五農01335號函、臺灣省政府85年3月6日八五府農字第12314號公告、臺灣省政府公報69年春字第34期所載臺灣省政府69年2月6日六九府農山字第120166號公告（偵查卷第19至21、25至27、33至37、55至65頁）。　　

二、論罪科刑：

（一）按山坡地保育利用條例於65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」。其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣土地資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常生嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，此無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法；但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年台上字第3745號、97年台上字第2635號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定，水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年台上字第5782號、94年台上字第6798號判決意旨參照）。是一行為同時該當水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關規定時，自僅構成單純一罪，依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。並按，水土保持法第32條第1項非法墾殖、占用、開發、經營、使用致水土流失罪條文中所謂之「致生水土流失」如何定義，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理開發與有效保護，則條文所稱「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言。前者乃因山坡地開發導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致生水土流失之結果，實務上常以有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，作為認定「致生水土流失」之參考標準（最高法院99年台上字第3423號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範圍（最高法院90年台上字第5821號、90年台上字第4325號、94年台上字第4073號判決意旨參照）。

（二）查被告在其共有位於新北市○○區○○段○○○○段000000000地號土地及緊鄰該地旁未登錄土地部分均屬山坡地保育區，於110年5月至6月間就該處違章建物進行修繕、增建，即外牆牆壁、屋頂及整修地面水泥等而使用，惟未致生水土流失之實害結果，是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地內未經同意擅自占用、使用，致生水土流失未遂罪。公訴意旨認應論以違反山坡地保育條例第34條第1項之在他人山坡地內擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用之規定非法占用、使用罪嫌，容有未合，惟基本事實相同，爰依法變更起訴法條。

（三）間接正犯：

　　　被告僱請不知情之工班人員在本件山坡地保育區土地內進行違章建築之修繕、地面整修、新建地板水泥鋪面等占用、使用行為之一部，自為間接正犯。

（四）繼續犯：

　　　水土保持法第32條第1項之未經同意擅自占用、使用公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同（最高法院106年台上字第1606號判決意旨參照）。被告自000年0月間起，迄至主管機關即新北市政府農業局查獲止間，未經同意非法占用、使用山坡地，為繼續犯，應論以一罪。

（五）刑之減輕：

　　　被告已著手實施非法占用、使用山坡地之行為，而未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，已如前述，是其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

（六）量刑：

 　1、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應知悉水土保育之重要性，亦應知山坡地植被、地質脆弱，一旦遭受非法開發使用，極易造成土石鬆動而需長久時間才能回復，並可能引發環境災害，竟不顧水土保持之重要性，為求個人便利而整建違章建築並占用公有山坡地，雖未致生水土流失，然所為實不可取，並衡酌被告非法占用、使用之期間，範圍非廣，犯後於本院程序中坦承犯行，及將所占用山坡地之水泥鋪面敲除，有被告提出照片附卷可佐等犯後態度，兼衡被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

 　2、附負擔緩刑之諭知：

　 （1）行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將執行刑罰之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。此與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，尚無絕對必然之關聯性。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，本院審酌被告係一時失慮，而為本件犯行，犯後坦承犯行，並將所占用公有地部分拆除，業如前述，可徵被告犯後確有悔意，經此偵審程序及刑之宣告，當知警惕，信無再犯之虞，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。

 （2）並為使被告建立正確法治觀念，恪遵法令，勿再為個人便利而再違反相關規定，而應對社會及公眾有所付出，審酌被告本件犯行之犯罪情節及所生損害，及被告所陳之家庭經濟、生活狀況等，爰依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應於本判決確定之日起1年內向公庫支付新臺幣8萬元，以期確實收警惕之效。被告如違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依法得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。　

三、不諭知沒收之說明：

（一）犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。水土保持法第32條第5項定有明文。該條修正立法理由係以：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，以為刑法第38條第2項之特別規定。則依特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5項係特別規定，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法。修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2第2項明定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2、3 項前段與但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用（最高法院107年度台上字第4337號判決意旨參照）。　

（二）查被告聘僱不詳工班人員使用不詳機具修整該違章建築、鋪設水泥地坪等，相關機具雖為水土保持法第32條第5項所稱「所使用之機具」，惟未扣案，且其產品、型號、財產價值、數量、種類及所有權人等均屬不明，亦無證據證明現仍存在，且衡以施作使用機具價值不菲，非違禁物及專供本件犯行所用之物，具有高度可替代性，宣告沒收對於犯罪預防助益甚微，為兼顧訴訟經濟，節省不必要之勞費及執行上之困擾，衡諸比例原則，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭。

本案經檢察官王文成提起公訴，檢察官王巧玲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日

　　　　刑事第二十一庭法　官程克琳　

以上正本證明與原本無異。

書記官林志忠　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日

附錄本件論罪科刑法條

在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。

前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。

第一項未遂犯罰之。

犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

山坡地保育利用條例第34條：

違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。

附件

111年度偵字第29560號

上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：

一、甲○○係新北市○○區○○段○○○○段00地號土地所有權人之一，其明知鄰近該土地如附件之新北市新店地政事務所土地複丈成果圖所示土地B（即紅色斜線處，下稱土地B）坐落之新北市新店區青潭段未登錄地，非屬其所有，且屬行政院公告列管之山坡地，未經擬定水土保持計畫並未經主管機關核准，不得擅自開墾，竟意圖為自己不法之所有，基於違反山坡地保育利用條例之犯意，於民國110年7、8月間，逕自在土地B上進行修繕、興建地板之水泥鋪面。

二、案經新北市政府函請偵辦。

一、證據清單及待證事項：

二、按在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用，山坡地保育利用條例第10條定有明文，違反者，應依同條例第34條第1項之規定論處。是核被告所為，係違反山坡地保育利用條例第10條不得在他人山坡地內擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用之規定，請依同條例第34條第1項論處。

三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。

臺灣臺北地方法院

中　　華　　民　　國　 111　　年　　12　　月　　26　　日

　　　檢　察　官　　王文成