臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,112,訴,1031,20240326,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度訴字第1031號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 施泫甫




指定辯護人 本院公設辯護人沈芳萍
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第14876號），本院判決如下：

主 文

施泫甫共同犯意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。

扣案如附表編號1、2、6所示之物，均沒收；

扣案如附表編號3所示之物，均沒收銷燬之。

事 實

一、施泫甫明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，愷他命、硝甲西泮為同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，未經許可不得任意持有或販賣，竟為獲取報酬，與真實姓名、年籍不詳，通訊軟體Signal暱稱為「A-BAO」之人（下稱「A-BAO」），共同基於意圖販賣而持有第二級毒品混合第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，於民國112年3月15日在社群軟體臉書社團「偏門企業社」應徵工作，嗣於同年3月27日經「A-BAO」對其視訊面試，施泫甫並於同年4月10日晚上10時許，依「A-BAO」之指示，駕駛車牌號碼000-0000號租賃用小客車 (下稱本案車輛）至國道三號木柵休息站某公共廁所內，取得如附表編號1至3所示之第三級毒品愷他命22袋及摻有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮之毒品即溶包77包而持有，並駕駛本案車輛陸續行經臺北市士林區、大同區、松山區、內湖區、中山區，伺機等待依「A-BAO」之指示將上開毒品販賣予真實姓名年籍不詳之人，嗣於112年4月11日凌晨4時23分許，施泫甫依「A-BAO」之指示，欲前往臺北市中山區林森北路交付毒品予真實姓名年籍不詳之人，惟在臺北市中山區民生東路1段29號前，因違規停車及無照駕駛，為警盤查搜索並扣得如附表所示之物，查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠以下引用被告施泫甫以外之人於審判外所為陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人於本院審理中就該等證據之證據能力未聲明異議（見本院卷第81、82頁），本院審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認為均得作為證據。

㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，復無違反法定程序取得之情形，亦得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見偵卷第310頁、本院卷第81、157頁），並有臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、蒐證照片、監視器照片、對話紀錄截圖、本案車輛車行軌跡影像及軌跡查詢資料（見偵卷第37至41、55至77、83至93頁）等件在卷足參，而扣案如附表編號1、2所示之白色結晶塊共22袋，經送鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分，而扣案如附表編號3所示之毒品即溶包77包，經送鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分等情，此有交通部民用航空局航空醫務中心112年5月10日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年5月18日刑鑑字第1120065887號鑑定書（見偵卷第223至226、235、236頁）附卷足稽。

㈡按行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。

經查，被告於偵查及本院審理中自承：伊係將扣案毒品依「A-BAO」之指示販賣予不詳之人，「A-BAO」有說只要送完毒品就會給其幾萬元報酬等語（見偵卷第158頁、本院卷第86頁），堪認扣案毒品係被告為意圖販賣與他人而持有，至為明確，惟依卷內資料，尚難認有證據足資認定被告就扣案毒品已有向外求售或覓得買家供予看貨、議價等買賣毒品之要約或意思合致之情節，是其所為，僅止於意圖販賣而持有毒品階段即遭查獲，尚未達著手販賣之程度，亦堪認定。

㈢綜上證據相互參佐，足認被告出於任意性之自白與事實相符，堪可採信。

是本案被告犯罪事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，就附表編號1、2所示部分，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；

就附表編號3所示部分，係犯同條例第9條第3項、第5條第2項、第3項意圖販賣而持有混合第二級、第三級二種以上毒品罪。

又被告持有純質淨重5公克以上第三級毒品之低度行為，為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告與「A-BAO」就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。

㈢被告以一行為觸犯上開意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有混合第二級、第三級二種以上毒品罪，為想像競合犯，又依毒品危害防制條例第9條第3項規定，此部分意圖販賣而持有二種以上混合毒品，應適用其中最高級別即意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑，是應從一重依意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。

㈣刑之加重減輕：⒈被告意圖販賣而持有混合第二級、第三級二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

⒉被告於偵查、本院準備程序及審理中均自白上開犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⒊被告既有前揭加重減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

⒋毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

查本案未因被告供述而查獲其他正犯或共犯，有臺北地檢署113年1月19日甲○銘能112偵14876字第1139006061號函、臺北市政府警察局中山分局113年1月23日北市警中分刑字第1133001472號函（見本院卷第99、103頁），又被告雖稱其於案發後有自行至臺北市政府警察局大同分局製作筆錄，並供出上手「A-BAO」之真實姓名年籍資料等語（見本院卷第84頁），然經臺北市政府警察局大同分局回函：該分局未查獲本案被告之犯行，亦無被告之警詢筆錄相關紀錄等情，有臺北市政府警察局大同分局113年1月17日北市警同分刑字第1133000861號函（見本院卷第97頁）在卷為憑，自無前揭減刑規定之適用。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命、愷他命、硝甲西泮等毒品，成癮濫用性及社會危害性強烈，且邇來於我國毒品濫用成風，深度戕害國民健康、身心及財產乃至家庭幸福等諸般法益甚深重，並易滋長衍生性之財產、暴力、組織及槍砲等犯罪，被告竟仍無視禁令，而意圖販賣而持有混合毒品，助長施用毒品之惡習，倘流入市面，勢將影響他人身心健康甚鉅，所為殊值非難。

惟念及被告犯後坦承犯行，且尚未販賣即遭員警查獲，已避免毒害之蔓延，尚未造成具體危害；

兼衡被告之犯罪動機、目的、情節、手段、持有數量、暨被告於審理中自述高職畢業之智識程度，目前從事養殖漁業，月收入新臺幣（下同）2萬，目前沒有需要扶養的人之家庭生活經濟狀況（見本院卷第158頁），以及酌以檢察官、辯護人就量刑所為辯論等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。

四、沒收：㈠扣案如附表編號1至3所示之物經鑑驗結果，分別確檢出前揭第二、三級毒品成分（詳如附表編號1至3「鑑驗內容」所示）：⒈如附表編號3所示含第二級毒品甲基安非他命混合第三級毒品硝甲西泮成分部分，因業經混合無法析離，應整體視為第二級毒品，且既係被告因犯本案而查獲之毒品，除鑑定時經取樣鑑驗耗用之部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均併予宣告沒收銷燬，又盛裝前開毒品之包裝袋77只，依現今所採用之鑑驗方式，難與其內之毒品析離，且無析離之實益與必要，而均應視為毒品，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬。

⒉如附表編號1、2所示含第三級毒品愷他命部分，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

又盛裝上開毒品之包裝袋共22只，因難與其內之毒品析離，且無析離之實益與必要，而均應視為毒品，亦均刑法第38條第1項之規定，一併諭知沒收。

至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。

㈡犯罪所用之物 按犯第5條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查，扣案如附表編號6所示之金色行動電話1支，業據被告於本院準備程序中自承其以該行動電話與「A-BAO」聯繫犯本案等語（見本院卷第84頁），足見該物係供被告本案犯罪所用之物，是應依上開規定，宣告沒收。

㈢不予沒收部分 扣案如附表編號4、5、7至9所示之手機殼、吸管、彈簧刀、球棒、現金27,900元等物，固為被告所持有，然據被告於警詢及本案準備程序中稱：上開物品均與本案無關，手機殼上沾到的愷他命應係其施用愷他命時沾到的，其不清楚本案車輛上扣得之吸管來源為何，球棒為其之前至棒球場玩所用，彈簧刀供其防身所用，現金27,900元為其從事工地及物流所獲取之薪資等語（見偵卷第24至26頁、本院卷第84頁），而卷內復無證據證明上開物品與本案有關，爰均不予宣告沒收。

至上開如附表編號4所示之手機殼沾有愷他命部分，應由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林岫璁提起公訴，檢察官林淑玲到庭執行職務

中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 謝昀芳
法 官 郭子彰
法 官 陳盈呈
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程于恬
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表:
編號 項目 數量 鑑驗內容 所有人 備註 1 混有白色粉末之白色結晶 12袋 經鑑驗（驗前淨重28.0050公克，驗餘淨重27.9636公克，純質淨重19.4355公克），檢出第三級毒品愷他命成分。
施泫甫 1.臺北地檢署112年度青字第861號扣押物品清單（見偵卷第219頁） 2.本院112年度刑保字第1938號扣押物品清單（見本院卷第25頁） 3.交通部民用航空局航空醫務中心112 年5 月10日航藥鑑字第0000000號 、第0000000Q號毒品鑑定書（見偵卷第223至226頁） 2 白色結晶塊 10袋 經鑑驗（驗前淨重9.4130公克，驗餘淨重9.3911公克，純質淨重7.9163公克），檢出第三級毒品愷他命成分。
3 毒品即溶包 77包 經鑑驗（驗前總淨重137.50公克、驗餘總淨重136.76公克），檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分。
1.臺北地檢署112年度青字第939號扣押物品清單（見偵卷第233頁） 2.本院112年度刑保字第1940號扣押物品清單（見本院卷第29頁） 3.內政部警政署刑事警察局112 年5 月18日刑鑑字第1120065887號鑑定書（見偵卷第235至236頁） 4 手機殼 1個 經乙醇沖洗，檢出第三級毒品愷他命成分。
1.臺北地檢署112年度綠字第1046號扣押物品清單（見偵卷第227頁） 2.本院112年度刑保字第1969號扣押物品清單（見本院卷第33頁） 3.交通部民用航空局航空醫務中心112 年5 月10日航藥鑑字第0000000號（見偵卷第223至224頁） 5 吸管 1支 經乙醇沖洗，檢出第三級毒品愷他命成分。
6 智慧型手機 (型號：IPhoneXS MAX、IMEI：000000000000000、門號：0000000000） 1支 1.臺北地檢署112年度紅字第1035號扣押物品清單（見偵卷第281頁） 2.本院112年度刑保字第1981號扣押物品清單（見本院卷第37頁） 7 彈簧刀 1把 1.臺北市政府警察局中山分局長春路派出所扣押物品目錄表（見偵卷第41頁） 8 金屬球棒 1支 1.臺北市政府警察局中山分局長春路派出所扣押物品目錄表（見偵卷第41頁） 9 現金27,900元 1.臺北市政府警察局中山分局長春路派出所扣押物品目錄表（見偵卷第41頁） 2.臺北地檢署112年度紅字第1034號扣押物品清單（見偵卷第277頁）