臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,112,訴,582,20240409,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度訴字第582號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 鍾奕德


選任辯護人 宗孝珩律師
顏瑞成律師
被 告 莊宇翔


選任辯護人 朱一品律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第8437、10342號），本院判決如下：主 文
鍾奕德共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑玖月。
扣案如附表編號1至4所示之物均沒收。
莊宇翔共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年拾月。
扣案如附表編號7所示之物沒收。
事 實

一、鍾奕德、莊宇翔及真實年籍姓名不詳、暱稱「熊醫生」之人均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣及意圖販賣而持有，竟共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，於民國000年0月00日下午5時40分，由「熊醫生」指示莊宇翔前往臺北市○○區○○街000巷0弄00○0號附近，將扣案如附表編號1至3所示之毒品交付予鍾奕德，使鍾奕德得伺機販賣毒品予不特定之人；

另「熊醫生」於同日晚間7時許，以智慧型手機連接網際網路，透過通訊軟體微信，以微信暱稱「熊醫生」發送「男生、女生、大包廂、小包廂」等含有暗示販毒之文字，適有臺北市政府警察局信義分局警員於同日晚間7時23分許，執行網路巡邏察覺，遂佯裝購毒者與「熊醫生」聯繫，雙方以「菸」代表「愷他命」進行商議交易毒品事宜，鍾奕德再依「熊醫生」之指示，於同日晚間9時50分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺北市○○區○○○路0段000號前，以新臺幣（下同）5,600元販賣第三級毒品愷他命3包予喬裝警員時，喬裝警員即向鍾奕德表明身分，並當場扣得如附表編號1至4所示之物，另為警於000年0月0日下午1時許，前往臺北市○○區○○街000號6樓拘提莊宇翔，並扣得如附表編號5至8所示之物，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、關於證據能力之說明

一、供述證據：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。

㈡證人即共同被告鍾奕德於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，經被告莊宇翔及其辯護人爭執證據能力，依刑事訴訟第159條第1項之規定，應認證人鍾奕德於警詢時之陳述，均無證據能力。

㈢本案檢察官、被告鍾奕德、莊宇翔及其等辯護人，就本判決所引用其餘各項供述證據之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且均同意作為證據（見本院卷第160、193頁、第304至313頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、被告鍾奕德部分： ㈠上述事實迭據被告鍾奕德於偵查及本院審理時均坦承不諱（臺北地檢署112年度偵字第8437號卷【下稱偵8437卷】第23至33、123至125頁、本院卷第314頁），核與證人即共同被告莊宇翔於警詢及偵查中所述內容相符（臺北地檢署112年度偵字第10342號卷【下稱偵10342卷】第19至29、123至125頁），並有臺北市政府警察局信義分局員警於000年0月00日出具之職務報告1份、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、臺北市○○區○○○路0段000號前現場照片及扣案物照片9張、「熊醫生」與喬裝網友之員警間通訊軟體微信之對話紀錄翻拍畫面1份、被告鍾奕德與「熊醫生」之通訊軟體微信對話紀錄1份、被告鍾奕德之手機備忘錄截圖2張、臺北市○○區○○街000號附近監視錄影畫面截圖13張臺北市○○區○○街000巷0弄00○0號附近監視器錄影面截圖2張在卷可稽（偵8437卷第17、39至43、87至119頁）；

而附表編號1至3所示之物，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，確分別檢出含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲雙氧苯基二甲胺戊酮等成分乙節，有如附表編號1至3證據出處欄所示之證據可佐，足認被告鍾奕德之任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈡被告鍾奕德主觀上有營利意圖：販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思（最高法院100年度台上字第5078號、106年度台上字第1229號判決意旨可資參照）。

經查，被告鍾奕德於警詢及偵查中坦認：我在臺北市中山區農安公園跟「熊醫生」指示的人拿咖啡包及愷他命，「熊醫生」要我拿去賣，他會跟我說要去哪交付，我只要給買家毒品跟收錢就好，我之前開白牌車，他問我跑一天賺多少，我說3至4,000元沒問題，「熊醫生」就跟我說他包我8小時的車，給我3,000元，油錢、抽菸、吃飯都算他的等語（偵8437卷第26、124、125頁），足徵被告鍾奕德販賣本案毒品係從中賺取價金，有藉此牟取營利之意圖甚明。

二、被告莊宇翔部分：㈠訊據被告莊宇翔固承認有於000年0月00日下午5時40分經「熊醫生」指示至臺北市○○區○○街000巷0弄00○0號附近交付愷他命、咖啡包數包予被告鍾奕德之事實，惟否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，並辯稱：我所為應該是幫助販賣未遂，我沒有共同販賣，我當初交給被告鍾奕德的數量是1袋，大約20至30包咖啡包、愷他命約3至5包愷他命，我對於被告鍾奕德被「熊醫生」指示去交易的事均不知情云云（本院卷第195、314頁）；

被告莊宇翔之辯護人則為其辯護稱：被告鍾奕德販賣第三級毒品未遂犯行是由「熊醫生」為販賣毒品之議價，洽定交易時間地點之行為，再由被告鍾奕德送貨給喬裝為買家之警方，所以客觀上被告莊宇翔並無就本案販賣第三級毒品未遂之犯行分擔販賣毒品罪構成要件之部分行為，亦未自「熊醫生」或被告鍾奕德處收受任何報酬，被告莊宇翔交付毒品行為應僅為被告鍾奕德販賣行為提供助益，而屬於幫助行為，被告莊宇翔依「熊醫生」指示交付毒品時，「熊醫生」僅向被告莊宇翔承諾願意退錢，並沒有告訴被告莊宇翔毒品是要販賣的，而是被告莊宇翔推測「熊醫生」可能是因為貨不夠，才會要求其交付毒品，才因此知悉被告鍾奕德要販賣毒品，顯見「熊醫生」與鍾奕德並無要讓被告莊宇翔加入其等販賣毒品之犯罪計畫，故被告莊宇翔與「熊醫生」之間並無共同販賣的犯意聯絡，而僅有幫助故意，被告莊宇翔應僅構成幫助販賣第三級毒品未遂云云（本院卷第192、316、317頁）。

惟查： 1.被告莊宇翔有於000年0月00日下午5時40分經「熊醫生」指示至臺北市○○區○○街000巷0弄00○0號附近交付愷他命、咖啡包數包予被告鍾奕德等情，此部分被告莊宇翔並不爭執（本院卷第195頁），核與證人鍾奕德於偵查及本院審理時之證述內容相符（偵8437卷第123至125頁、本院卷第287至303頁），並有臺北市○○區○○街000號附近監視錄影畫面截圖13張、臺北市○○區○○街000巷0弄00○0號附近監視器錄影面截圖2張、在卷可佐（偵10342卷第39至44頁），是此部分事實首堪認定。

2.被告莊宇翔於偵查中自承：當天「熊醫生」叫我把身上剩下的毒品先給被告鍾奕德去上工，他會再把毒品補給我，可能是被告鍾奕德當司機貨不夠，才叫我先把身上的毒品給被告鍾奕德，我拿第三級毒品給被告鍾奕德時，我知道他是送毒品的司機等語（偵10342卷第124頁）；

參以被告鍾奕德於000年0月00日下午3時50分許起以通訊軟體微信陸續傳送「如何、今天有嗎」、「約哪」、「我身上0貨」、「約農安公園嗎」等訊息予「熊醫生」，嗣「熊醫生」復於同日下午4時54分回復「公園」後，被告鍾奕德遂表示快到了，並傳送車窗外照片告知其車輛停放位置，而被告莊宇翔則於同日下午5時45分許駕車靠近被告鍾奕德之車輛後將毒品依指示交予被告鍾奕德等情，有被告鍾奕德與「熊醫生」間通訊軟體微信對話紀錄、監視器錄影畫面截圖在卷可稽（見偵8437卷第101至111頁、第119頁），足徵案發當日被告2人見面前，被告鍾奕德身上並無第三級毒品可供販賣，而係透過「熊醫生」再通知被告莊宇翔前往農安公園交付其所有之第三級毒品予被告鍾奕德，使被告鍾奕德可繼續販賣。

3.被告鍾奕德係自被告莊宇翔取得第三級毒品後，再依「熊醫生」指示至指定地點販賣毒品乙節，已詳前述，被告莊宇翔固辯稱：我並不知道被告鍾奕德如何處理我交付給他的第三級毒品云云，然其於警詢及偵查中均自承：我之前是「熊醫生」送毒品的司機，前年被警察抓之後，就沒再做司機了；

「熊醫生」當天要我去補貨給被告鍾奕德，我找到被告鍾奕德的車，看到他在睡覺，我就下車叫醒他，回車上開車窗丟了1袋毒品到被告鍾奕德車子裡面讓他上工，「熊醫生」要我把身上毒品交給被告鍾奕德是要讓他拿去賣等語（偵10342第27、124頁），被告莊宇翔既自承曾擔任「熊醫生」之司機，且曾依「熊醫生」指示代為交付毒品予藥腳，則其就「熊醫生」指示交付之毒品係供「熊醫生」販賣乙節，應知之甚詳，況臺灣苗栗地方法院112年訴字第242號判決、臺灣高等法院臺中分院112年度上訴字第3166號判決（即被告莊宇翔另案擔任「熊醫生」司機，並依指示交付毒品，而共同販賣毒品之判決）均同此認定，是被告莊宇翔前開辯解尚難憑採。

從而，被告莊宇翔既明知提供及交付第三級毒品與被告鍾奕德係「補貨」之用，則其具共同參與販賣第三級毒品之主觀犯意，應堪認定。

㈡被告莊宇翔及其辯護人固主張本案依「熊醫生」指示，將第三級毒品交付予被告鍾奕德所為應屬幫助販賣第三級毒品行為云云。

然查：1.按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；

其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，若係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；

必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

以販賣毒品罪為例，舉凡聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之部分行為。

如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，均應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院112年度台上字第586號判決意旨參照）。

2.本院審酌被告莊宇翔參與本案販賣毒品行為，其客觀上已提供第三級毒品交由「熊醫生」指示之被告鍾奕德收取，被告鍾奕德因而持以販毒給喬裝購毒之員警，難認被告莊宇翔所為非分擔部分送貨行為；

況被告莊宇翔曾任「熊醫生」之送貨（毒）司機，其主觀上明知提供該等毒品係予「熊醫生」作為販賣之用，然仍依「熊醫生」指示交付本案第三級毒品與被告鍾奕德，揆諸前揭說明，被告莊宇翔所為顯與幫助販賣有別，應屬共同正犯。

是被告莊宇翔及其辯護人上開所辯，尚非可採。

三、綜上所述，本案事證明確，被告2人上述犯行均堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑

一、適用之法律：㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。

又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。

倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。

㈡愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，不得販賣及持有逾量。

本案販賣之行為歷程應為：1.經「熊醫生」於000年0月00日下午5時40分許指示，由被告莊宇翔提供附表編號1至3所示之物與其指定之被告鍾奕德持有，使其有貨物可供兜售牟利。

2.「熊醫生」復於同日晚間7時於通訊軟體微信上發送「男生、女生、大包廂、小包廂」等文字，宣傳兜售毒品之訊息，欲販賣咖啡包、愷他命予他人牟利。

3.員警於同日晚間7時23分許，執行網路巡邏察覺，遂佯裝買家與「熊醫生」聯繫，雙方以「菸」等暗語代稱「愷他命」，磋商有關愷他命之交易事宜，並初步達成以價金5,600元買賣愷他命3包之合意。

4.被告鍾奕德經「熊醫生」指示攜帶由被告莊宇翔提供之毒品，駕車前往臺北市○○區○○○路0段000號前從事交易等節；

而本案係員警向「熊醫生」佯稱欲購買毒品，純係偵查技巧實施，並無實際購毒之真意，但被告鍾奕德既有與被告莊宇翔、「熊醫生」共同販賣第三級毒品之故意，並依「熊醫生」之指示攜帶毒品前往交易，即已著手實施販毒之行為，惟因員警並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告鍾奕德與員警就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告鍾奕德並已攜毒品準備交付，但因警察伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，而揆諸上述判決意旨說明，被告鍾奕德及莊宇翔應僅成立販賣第三級毒品未遂罪。

核被告2人所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈢毒品危害防制條例之販賣毒品罪，依行為階段理論以觀，其發展階段依序為單純之非法持有，進階為意圖販賣而持有，再進而成販賣未遂，終至販賣既遂。

立法者並針對其階段性之發展形態，分別設定各階段之犯罪構成要件及循序漸次加重之刑罰（單純持有第三級、第四級毒品則無刑罰規定），故有高度吸收低度之吸收關係存在，在處斷上，祇論以高度行為之罪名，其低度行為則被吸收，不另行論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決要旨參照）。

本案被告2人除欲販賣予員警之愷他命3包外，由被告鍾奕德所持有之其餘毒品（即愷他命2包、毒品咖啡包2包），迄至員警查獲時，既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品之行為，因意圖販賣而持有上開毒品，係屬繼續犯，其持有之行為僅有一次，應同為販賣毒品之行為所吸收，而均不另論罪。

至起訴書犯罪事實欄固提及被告莊宇翔提供愷他命7包、毒品咖啡包74包與被告鐘奕德之事實，然起訴書證據清單及待證事實欄未將此事實列為待證事實，亦未記載並提出認定上開事實之證據，再比對起訴書所犯法條欄，亦未見檢察官對此部分事實有所主張，則究竟有無起訴被告2人此部分犯行之意，已非無疑。

復參酌卷內被告鍾奕德與「熊醫生」間通訊軟體微信對話紀錄，及被告持用之行動電話內之備忘錄所載之訂單內容，此部分被告鍾奕德似尚有將自被告莊宇翔處取得之上開愷他命7包、毒品咖啡包74包販售予他人之情形，則檢察官未於本案起訴書內論及被告鐘奕德自被告莊宇翔處取得此部分毒品後處理情況，非無可能係刻意省略，並無起訴被告2人此部分犯行之意，而僅單純描述被告鐘奕德販賣本案毒品之來源為被告莊宇翔，是本院審理範圍，依起訴書記載，應為「被告2人共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，而由『熊醫生』喬裝之員警商議交易第三級毒品數量及價金後，由被告鍾奕德依指示交付自被告莊宇翔處所取得之第三級毒品愷他命與員警，嗣為警查獲」之事實，附此敘明。

㈣另檢察官認本案扣案之咖啡包內含有第二級、第三級毒品，而認有構成毒品危害防制條例第9條第3項規定云云。

惟查，本案認定被告2人係販賣如附表編號1所示之第三級毒品愷他命予喬裝員警，雖扣案如附表編號3所示淡灰紫色粉末1袋，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，固屬混和有2種以上第三級毒品，有交通部民用航空局航空醫務中心112年3月22日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書可憑（偵8437卷第159至161頁），但其所含純度低於1％，成分極微，又編號2、3所示之毒品咖啡包均為密封獨立包裝，無從以肉眼查知是否有混合情形，實難認被告2人對此部分有意圖販賣而持有混合2種以上第三級毒品之犯意，自不得以毒品危害防制條例第9條第3項規定之罪名相繩，檢察官之主張，容有誤會。

二、共犯關係：被告2人與「熊醫生」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、刑之減輕事由： ㈠未遂犯：被告2人已著手於販賣第三級毒品之犯行而未遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡偵審自白：被告鍾奕德於偵查及審判中均自白本案販賣毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈢供出來源：1.被告鍾奕德於112年2月18日接受警詢時，指認被告莊宇翔為於臺北市農安公園交付毒品予其之人，並經臺北市政府警察局信義分局查獲被告莊宇翔，有臺北市政府警察局信義分局112年12月6日北市警信分刑字第1123064993號函暨附件資料可憑（偵8437卷第32頁、本院卷第209至229頁），故就被告鍾奕德部分，應認有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

2.至被告莊宇翔固主張「熊醫生」即為「謝詠安」（偵10342卷第27、28頁）、被告鍾奕德亦指述「謝詠安」涉有為俺毒品危害防制條例案件等情，然經臺北市政府警察局信義分局員警派員調閱監視器畫面未果，無法確認係為其毒品來源，致偵辦受阻（本院卷第209頁），是僅有被告2人各自之單一指述指證「謝詠安」，偵查機關並未因此循線查獲本案毒品來源或共犯為「謝詠安」，自難認有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。

㈣本案被告鍾奕德販賣第三級毒品未遂犯行，有前述3種刑之減輕事由，應依法遞減之。

㈤被告莊宇翔於本案所為，並無刑法第59條酌減其刑之適用：1.刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3884號判決意旨參照）。

2.被告莊宇翔之辯護人為其利益主張：請考量被告莊宇翔係因即將進行勒戒欲戒除毒品，並期望退還當初購毒費用，才會依「熊醫生」指示交付毒品，被告莊宇翔也於警詢時將其所知關於「熊醫生」之資料告訴警方配合偵查，應有刑法第59條適用云云（見本院卷第192頁）。

然而，販賣毒品為萬國公罪，危害人類身心甚鉅，近來世界各國為杜絕毒品氾濫，防止毒品毒害人民並預防因此所衍生之犯罪，均大力宣導、教育民眾遠離毒品，且甚多對於毒品之流通者，臨以嚴刑，我國媒體就此亦多加報導，故對於毒品之禁絕，自為民眾所熟悉，被告莊宇翔實難諉為不知。

縱本案毒品旋遭查獲而未流入市面，對我國社會秩序及人民健康仍有潛在性之嚴重危害，難謂其所為之危害非屬重大，且本案並無證據可證明被告莊宇翔係為戒除毒癮或退還當初購毒費用。

況被告莊宇翔有刑法第25條第2項所定未遂犯之減刑事由，經依法減刑後，被告莊宇翔販賣第三級毒品罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑，依法減輕後法定刑已無情輕法重可堪憫恕之處。

是就被告莊宇翔所為，實難認其犯罪情狀，在客觀上有足以引起一般人同情之情堪憫恕情狀，故辯護人請求本院依刑法第59條酌減被告莊宇翔之刑，無從採納。

四、量刑：爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告2人均明知毒品具有成癮性，且正值青年，不思循正途賺取財物，企圖藉由販賣毒品獲取不法利益，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，戕害自己及他人身體健康，並助長毒品氾濫，影響社會治安，應予非難；

惟考量所販賣之毒品數量及金額非鉅，且未完成交易行為即遭警查獲，被告2人惡性並非重大不赦，而被告鍾奕德於偵查及本院審理時均坦承犯行，被告莊宇翔於偵查中坦承後於本院審理時異口否認之犯後態度；

兼衡被告2人各自自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（本院卷第318頁），暨其等犯罪動機、目的、素行、手段、扣案毒品數量、情節等一切情狀，另審酌公訴人、被告2人及其等辯護人對於科刑範圍之意見後，爰分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

肆、關於沒收之說明

一、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，自不能排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈠、最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照）。依上述說明，被告鍾奕德所犯意圖販賣而持有第三級毒品部分，因法條競合後，僅論以販賣第三級毒品未遂罪，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，則被告鍾奕德意圖販賣而持有或因販賣行為而持有如扣案如附表編號1至3所示之物，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，確檢出含有第三級毒品成分，業如前述，核均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，仍應依刑法第38條第1項規定於本案宣告沒收。又包裝上述附表編號1至3所示毒品之外包裝袋，均係用於包裹毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，就該外包裝袋應併予諭知沒收。至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

二、扣案如附表編號4、7所示手機各1支，分別係被告鍾奕德、莊宇翔所有，且為其販賣第三級毒品聯絡所用，業經被告2人於本院審理中供述明確（本院卷第195、312頁），並有被告鍾奕德持附表編號4所示手機與「熊醫生」以通訊軟體微信對話紀錄可憑（偵8437卷第101至115頁），堪認上述扣案之手機2支，為被告2人犯本案販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

三、至附表編號5、6所示之物，雖經檢驗後，驗出含有第三級毒品愷他命成分，而屬違禁物，但卷內亦無事證可認係被告莊宇翔於112年2月17日依「熊醫生」指示交付被告鍾奕德後所餘之愷他命，自無從於本案中宣告沒收。另扣案如附表編號8所示之手機1支，雖為被告莊宇翔所有，然為其日常生活所用，經被告莊宇翔供述明確（本院卷第32頁），復查無其他證據可認此該手機與本案犯行有關，爰不予以宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官黃振城到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 9 日
刑事第十三庭 審判長法 官 林鈺珍
法 官 吳玟儒
法 官 洪甯雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡嘉玲
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

◎附表：
編號 扣案物品名稱 數量 所有人 備註 1 白色結晶 5袋 鍾奕德 總毛重4.8570公克，總淨重3.9520公克，取樣0.0184公克，總驗餘淨重3.9336公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，純度為92.1%，純質淨重3.6398公克，有交通部民用航空局航空醫務中心112年3月22日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書可稽（偵8437卷第155至161頁）。
2 淡黃色粉末（黑色密封包裝袋） 1袋 毛重3.8560公克，淨重2.3270公克，取樣0.1120公克，驗餘淨重2.2150公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mepheidrone）成分，純度為6.9%，純質淨重0.1606公克，有交通部民用航空局航空醫務中心112年3月22日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書可稽（偵8437卷第155至161頁）。
3 淡灰紫色粉末（綠色密封包裝袋） 1袋 毛重6.4110公克，淨重4.8870公克，取樣0.1858公克，驗餘淨重4.7012公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mepheidrone）成分，純度為2.6%，純質淨重0.1271公克，並檢出甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）成分、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮（N,N-Dimethylpentylone）成分，純度均低於1%，有交通部民用航空局航空醫務中心112年3月22日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書可稽（偵8437卷第155至161頁）。
4 iPhone13手機 1支 IMEI：000000000000000、00000000000000 5 白色結晶 1袋 莊宇翔 毛重0.8570公克，淨重0.6380公克，取樣0.0005公克，驗餘淨重0.6375公克，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，有交通部民用航空局航空醫務中心112年03月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可稽(偵10342卷第155頁) 6 黑色方形菸盒（含卡片1張） 1個 經刮取殘渣，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，有交通部民用航空局航空醫務中心112年03月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可稽(偵10342卷第155頁) 7 iPhoneXR手機 1支 門號：0000000000，IMEI：000000000000000、000000000000000 8 iPhoneXR手機 1支 IMEI：000000000000000、000000000000000