臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,112,金訴,63,20240320,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度金訴字第63號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蕭斌


選任辯護人 黃志文律師（法扶律師）
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第29038號、112年度偵字第29748號），本院判決如下：

主 文

蕭斌共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。

扣案如附表二編號2至4、9所示之物及已繳回之犯罪所得新臺幣陸萬伍仟柒佰貳拾玖元，沒收之。

事 實

一、蕭斌明知經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務，詎其於自民國108年底不詳時間起至111年1月14日止（起訴書誤載為109年7月10日），與真實姓名年籍均不詳、綽號「小芳」(通訊軟體Telegram暱稱「娜」、「平安健康」）之成年大陸地區女子，共同基於從事我國與大陸地區間新臺幣、人民幣匯兌業務之單一集合犯意聯絡，未經主管機關許可而共同非法辦理國內外匯兌之業務。

其方式為由「小芳」在大陸地區受有匯兌人民幣款項回臺或由「小芳」及蕭斌受在臺有匯兌人民幣至大陸地區之客戶所託，辦理新臺幣及人民幣兌換，而於各自接洽議定匯兌金額、匯率等相關交易條件後，蕭斌即以國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）光復分行帳號000000000000號帳戶（下稱被告國泰世華銀行帳戶）、第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）重陽分行帳號00000000000號帳戶（下稱被告第一銀行帳戶）及華南商業銀行股份有限公司下稱華南銀行）帳號0000000000000號（下稱被告華南銀行帳戶）等帳戶收取款項，再由「小芳」在大陸地區將等值人民幣匯至客戶指定帳戶，另由蕭斌自其上開帳戶匯款至客戶指定帳戶，或於其帳戶提領現金後交付客戶指定之人，完成異地間款項收付。

蕭斌以此方式經營我國及大陸地區間之地下匯兌業務，匯兌金額如附表一所示共計新臺幣（下未註明幣別者均同）3,286萬4,370元，蕭斌並因而獲得手續費6萬5,729元之報酬。

二、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告蕭斌及其辯護人同意作為證據（見本院卷第53頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。

二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見112年度他字第5249號卷【下稱他卷】第441頁、本院卷第52頁、第81頁)，並有下列事證可資相佐，足證其所為任意性自白，與事實相符，堪以採信：

㈠、證人即通匯客戶朱梅兒、范揚晟、劉贛萍、高葉琳、林少鶯、吳梅雲、顏宏仁、薛向陽分別於調查局證述明確（見他卷第11至15頁、第21至24頁、第41至45頁、第53至56頁、第59至61頁、第63至66頁、第73至76頁、112年度偵字第29038號卷【下稱112偵29038卷】第9至12頁），及證人朱梅兒提出之中華郵政龜山樂善郵局帳號00000000000000號帳戶存摺明細、證人范揚晟之手機對話內容截圖及證人范揚晟、薛向陽、高葉琳、吳梅雲、顏宏仁之匯款申請書等件附卷可參(見他卷第19頁、第25頁、第33至39頁、第47頁、第67頁、第77頁、112偵29038卷第17頁)。

㈡、另有國泰世華銀行112年4月17日存匯作業管理部國世存匯作業字第1120059915號函所附被告國泰世華銀行帳戶基本資料、交易明細、交易明細查詢及對帳單、國泰世華銀行112年2月18日國世存匯作業字第112022960號函所附被告登入國泰世華銀行帳號IP紀錄表、第一銀行110年12月16日一重陽字第00065號函所附被告第一銀行帳戶基本資料及交易明細、第一銀行112年4月7日一總營集字第1120005692號函所附被告第一銀行帳號彙整表及被告第一銀行帳戶交易明細、第一銀行112年2月14日一總數通字第02435號函所附被告第一銀行帳戶交易明細、華南銀行112年3月29日數業字第1120011332號函所附被告華南銀行網路銀行、行動銀行登入ID記錄、登入網銀執行時間及IP位置明細、華南銀行112年4月10日通清字第1120012439號函所附被告華南銀行帳戶交易明細、扣案被告手機內通訊軟體翻拍照片、被告行動電話通聯調閱查詢單、是方電訊股份有限公司提供之IP使用人查詢結果電子郵件、北都數位有線電視股份有限公司提供之申裝人資料、法務部調查局北部地區機動工作站搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等件在卷可佐(見他卷第83至183頁、第185至199頁、第201至209頁、第211至227頁、第229至235頁、第237至240頁、第377至427頁、112偵29038卷第141至157頁)，另有附表二編號2至4、9所示之物扣案為憑。

㈢、至起訴書雖記載本案匯兌金額共計3,385萬9,770元等情，然查，被告於偵查中供認：我的銀行帳戶收到客戶要匯到大陸地區的款項後，會在當天或隔天轉到「小芳」指定帳戶或由指定之人來向我收取現金，所以我經手的通匯款項，其中匯入基本上等於匯出等語明確（見他卷第248頁），檢察官乃以此為基礎將匯入蕭斌國泰世華帳戶、第一銀行帳戶及華南銀行帳戶之款項合計後乘倍數計算本案通匯總金額，而因附表一編號47至50所示款項為自被告帳戶匯出之資金，就此部分自不應加總至匯入款項之總額，以免於以倍數認定匯出金額時重複計算之。

基此，因本案匯入被告上開帳戶之金額共計1,643萬2,185元（即扣除附表一編號47至50部分），被告所為匯兌金額共計3,286萬4,370元（計算式：16,432,185×2＝32,864,370），爰更正如上。

㈣、本案事證已臻明確，被告非法經營地下匯兌業務之犯行，至堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之法律適用：

㈠、本案法律適用： 1、按銀行法第125條第1項之非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪，所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為；

至於行為人與其客戶是否相識，至是否專營或兼營匯兌業務，有無從中賺取匯差或因此獲利，並非所問（最高法院112年度台上字第1298號、111年度台上字第4529號判決意旨參照）。

2、查本案被告上開資金收付行為，非為清理本人與第三人間債權債務關係，且其亦不予過問客戶匯款之原因事實，顯具有無因性，自屬經營國內外匯兌業務，是核被告所為，係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，又其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」未達1億元，應依同法第125條第1項前段論處。

㈡、被告與「小芳」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。

而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理國內外匯兌業務」，本質上均屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯。

是被告先後多次辦理非法匯兌業務行為之行為，均論以集合犯之實質上一罪。

㈣、刑之減輕： 1、按銀行法第125條之4第2項修正理由謂：「…爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正」，足見該規定，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，是該條所謂「偵查中自白」，解釋上自不宜過苛，以免失其立法良意。

且所謂繳交「全部所得財物」，是指繳交行為人自己實際所得財物之全部為已足，不包括其他共同正犯之所得在內（最高法院107年度台上字第3331號判決意旨參照）。

查本案被告於偵查中自白（見他卷第441頁），且就本案因犯罪獲取之財物6萬5,729元（詳後述）已於本院審理中自動繳交在案，有本院贓證物款收據影本1紙存卷可考（見本院卷第63頁），是被告可適用本條之規定，減輕其刑。

2、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院111年度台上字第4841號判決意旨參照）。

經查，被告既得適用銀行法第125條之4第2項減輕其刑，尚難認有何情輕法重之情事，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併此指明。

㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，猶為本件犯行，致政府無法對國內外資金往來為有效控管，危害國家金融政策之推行及妨害我國金融匯款之交易秩序，自不宜輕縱。

惟考量被告犯後始終坦承犯行並繳回犯罪所得，態度尚可，另衡酌被告犯罪之動機、方法、目的、手段、非法辦理匯兌收付之總額、實際獲利、共犯結構之分工及參與程度，被告高中畢業，現經營藝品店，且有家屬須扶養之家庭生活狀況及智識程度（見本院卷第82頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥、緩刑宣告：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。

衡酌被告因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，本院認其經此偵、審程序及罪刑之宣告後，當能知所警惕，對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑3年，以啟自新。

然衡酌被告無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款，諭知於緩刑期間付保護管束。

倘被告違反上開負擔情節重大，依同法第75條之1第1項第4款規定，檢察官仍得聲請撤銷前開緩刑之宣告，附此指明。

三、沒收部分：

㈠、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。

依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。

至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；

但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

本案被告行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；

但銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。

上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；

該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、追徵），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

㈡、按關於犯罪所得沒收所適用之107年1月31日修正、同年2月2日施行之銀行法第136條之1規定「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」

所稱之犯罪所得，固包括「為了犯罪」而獲取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，前者指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益，例如收受之賄賂、殺人之酬金、非法匯兌所得之報酬或手續費，此類利得並非來自於構成要件之實現本身；

後者指行為人直接實現犯罪構成要件本身，而在任一過程中獲得之財產增長，例如竊盜、詐欺等財產犯罪所得之贓款，違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值。

而上開條文將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之利得排除於沒收之外，其規範目的與刑法第38條之1第5項所定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」相同，均係基於「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」（即被害人權利優先保障原則）。

從而，所稱「被害人或得請求損害賠償之人」係指因刑事不法行為直接遭受財產上不利益之被害人，可透過因此形成之民法上請求權向利得人取回財產利益之人。

故得主張優先受償之利得，僅止於直接「產自犯罪」之利得，不及於「為了犯罪」所得之報酬。

蓋後者所受領之報酬既非取自被害人，被害人自無向國家主張發還之權利，其理甚明（最高法院110年度台上字第95號判決意旨參照）。

經查，本案犯罪所得係被告辦理非法匯兌取得之對價，核屬前揭「為了犯罪」所取得之報酬，自無上開被害人權利優先保障原則之適用，而無銀行法第136條之1不應沒收之除外情形，先予敘明。

㈢、復按銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；

同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。

彼此立法目的既不相同，解釋上自無須一致，應依具體個案之犯罪類型（非法吸金或辦理匯兌）、不法利得有無實際支配，而為正確適用。

銀行法所稱之匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。

其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。

依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。

非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。

於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。

從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。

準此，銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；

同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。

彼此立法目的不相同，解釋上，其範圍當亦有別。

至就非法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列（最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照）。

㈣、另按刑法第38條之1第1項前段有關犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，故如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收（最高法院107年度台上字第2542號判決意旨參照）。

至共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足（最高法院107年度台上字第2542號判決意旨參照）。

又按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文。

又該項「估算」依立法說明，固不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。

然不得恣意為之，仍需符合經驗法則與論理法則之要求。

法院須查明作為估算基礎的連結事實，盡可能選擇合適的估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，以符公平正義（最高法院107年度台上字第3791號判決意旨參照）。

㈤、被告犯罪所得之認定： 1、經查，被告於偵查中供認：其依其將款項匯出或交付「小芳」指定之人後，約每100萬元可賺取4,000元手續費，且匯入匯出僅收取1筆手續費等情明確（見他卷第441頁），而以此為基準計算被告本案犯罪所得即為6萬5,729元（計算式：16,432,185÷1,000,000×4,000＝65,729，小數點以下四捨五入）。

2、揆諸上開說明，因此犯罪所得乃被告「為了犯罪」所得之報酬，而非直接「產自犯罪」之利得，故無上開被害人權利優先保障原則之適用，自應依銀行法第136條之1規定，就犯罪所得宣告沒收，且上開數額業經被告於本院審理中自動繳回（溢繳1,991元），並無不能執行之問題，故無庸依刑法第38條之1條第3項之規定宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈥、其他部分： 1、附表二編號2至4帳戶存摺及編號9之手機，均為被告所有，供本案辦理地下匯兌犯罪所用之物，為其所是認（見他卷第440頁、本院卷第53頁），並有該手機對話內容翻拍照片等件存卷可考(見他卷第377至427頁)，且難認有何過苛或不具刑法上重要性、沒收物價值低微，而應不宣告或予以酌減之情況，爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收。

2、至附表二其餘之物，雖為被告所有，縱與本案相關連部分，亦僅屬證據資料，無足證明為被告犯本案違反銀行法之犯行所用、預備之物或犯罪所生之物，復均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第125條之4第2項、第136條之1，刑法第11條、第28條、第38條第2項、第38條之1第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官郭建鈺提起公訴，經檢察官黃思源到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
刑事第十六庭 審判長法 官 胡宗淦
法 官 程欣儀
法 官 林幸怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李玟郁
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
附錄本案論罪科刑所犯法條
銀行法第29條
（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；
如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
銀行法第125條之4
犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第125條第1項、第125條之2第1項及第125條之3第1項、第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；
如損及金融市場穩定者，加重其刑至二分之一。
銀行法第136條之1
犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。