臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,113,原訴,17,20240826,1

臺灣臺北地方法院刑事判決
113年度原訴字第17號
公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官
被      告  王于倫





指定辯護人  本院公設辯護人沈芳萍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(112年度偵字第21649號)，本院判決如下：
主  文
王于倫共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表所示之物均沒收。
事  實

一、王于倫明知4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，亦可預見毒品咖啡包通常混合二種以上之毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有，竟仍與少年陳○恩(民國96年生，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱甲少年，所涉違反毒品危害防制條例部分，現由臺灣新北地方法院少年法庭另案以112年度少調字第1358號調查中)共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由王于倫先於不詳之時、地，使用行動電話登入通訊軟體「Telegram」，以暱稱「8888」在「音樂聯誼群(嚴禁詐騙行為)」之網際網路頁面上，刊登「台北營」等暗示販賣毒品咖啡包之訊息，執勤員警於112年5月10日執行網路巡邏時發現前開交易訊息，遂佯裝買家與王于倫聯繫，雙方並於同年月11日晚間7時30分許，談妥以新臺幣(下同)3,500元之價格，交易其內混合摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包(下稱本件毒品咖啡包)共10包。

王于倫待前開毒品交易議定後，即通知甲少年攜帶本件毒品咖啡包前往履行交付與收款。

嗣甲少年依約於112年5月11日晚間9時13分許，在臺北市○○區○○○路00巷0弄0號前等待擬與佯裝買家之員警碰面時，旋為在場埋伏之員警出示身分後予以逮捕，執勤員警並當場扣得甲少年隨身攜帶之本件毒品咖啡包計22包，經甲少年供出本件毒品咖啡包之來源係王于倫，因而循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。

本判決後述所引用被告王于倫以外之人於審判外所為言詞及書面陳述，當事人、辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力(見本院卷第65頁)，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，該等證據資料自均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，與本案均有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵訊中及本院審理中，均坦承不諱(見偵卷第9頁至第11頁、第108頁、本院卷第64頁、第106頁)，核與證人甲少年於警詢中之證述(見偵卷第15頁至第19頁)相符，並有報告機關承辦員警於113年1月8日與113年3月25日所出具之職務報告(見偵卷第113頁至第116頁)、執勤員警與被告(暱稱：「8888」)間通信軟體對話內容截圖1份(見偵卷第25頁至第34頁)、甲少年(暱稱：「阿天」)與被告(暱稱：「8888」)間通信軟體對話內容截圖1份(見偵卷第35頁至第41頁)、甲少年為警查獲時之搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表(見偵卷第67頁至第70頁)等在卷可稽，復有前開扣案之本件毒品咖啡包22包(紫色粉末，淨重：68.2540公克)可資佐證。

且查，扣案之本件毒品咖啡包22包經送請鑑驗後，檢出混合含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」(Mephedrone) 及「甲基-N,N- 二甲基卡西酮」(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)等成分之事實，亦有交通部民用航空局航空醫務中心112年5月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙附卷可考(見偵卷第111頁至第112頁)。

是足認被告前開之任意性自白，應核與事實相符。

二、按毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。

準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品(最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照)。

而行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪(最高法院112年度台上字第4385號刑事判決意旨參照)。

經查，審諸上開被告與執勤員警間通訊軟體對話內容截圖，被告曾以「硬的」、「我有聽一個人說蠻久的」(指藥效)等文字形容本件毒品咖啡包(見偵卷第26頁)，而被告於警詢中亦供承以：硬的就是比較有感覺咖啡包的意思等情不諱(見偵卷第10頁)，足見被告就本件毒品咖啡包施用後之感覺、效果與持久性均較為強烈等節，主觀上係有所認知。

再衡諸現今新興毒品種類日益繁多，販賣混合多種不同種類毒品成分咖啡包之案例層出不窮，混合不同毒品種類之咖啡包因成分複雜，對於施用者具有高度危險性及致死率等情，亦經電視媒體及報章雜誌廣為報導，故毒品咖啡包極有可能含有不同種類之毒品，已為一般社會大眾所知悉。

是以本院綜合審酌上情，認被告於實行本件販賣毒品犯行時，其對本件毒品咖啡包可能混合二種以上毒品，主觀上當有所預見，且抱持有不違反其本意而容任其發生之心態，自當具有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意。

三、按毒品危害防制條例所規定之販賣(既、未遂)或意圖販賣而持有毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，惟所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意，所謂「販賣」一詞，在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

是以所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益之轉讓，或無此以意圖之持有行為，排除於「販賣」意圖之外，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓、持有等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意(最高法院110年度台上字第5049號判決意旨參照)。

查被告於本院審理時業供述以：本次本件毒品咖啡包10包之交易，平均1包賺100多元等語明確(見本院卷第114頁)，故亦足認被告為本件販賣毒品犯行時，主觀上具有牟取利益之營利意圖甚明。

四、綜上，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪：

一、按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

並於109年7月15日施行。

其立法理由略以：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。

依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語。

可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬刑法分則之加重。

查被告與甲少年共同著手實行販賣之本件毒品咖啡包，經檢出混合含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」(Mephedrone)及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)等成分，此已詳如上述。

故本案核其情節，自有前開規定之適用。

二、再按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；

又於此情形，因毒品購毒者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂(最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照)。

查被告就事實欄所示之行為情節，係先在通信軟體Telegram之網際網路頁面上，刊登張貼暗示販賣毒品之訊息，自應認已著手於販賣之構成要件行為，而屬原本具有犯罪故意之人，故本件執勤員警縱以前述釣魚之方式蒐證，先佯裝買家與被告達成本件毒品交易之合意，隨後再由被告依約指派甲少年攜帶本件毒品咖啡包前往履行交付與收款，則依前揭裁判意旨，亦核無違法之處。

惟因本件執勤警員原無買受毒品之真意，實際上不能真正完成買賣毒品之交易行為，故此部分犯行，自僅能論以販賣未遂。

三、是核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。

被告與甲少年二人就本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之低度行為，為其本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之高度行為吸收，不另論罪。

肆、科刑：

一、刑之加重及減輕事由： ㈠被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品(未遂)罪之法定刑，並加重其刑(除無期徒刑不得加重外)。

㈡又被告已著手於本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實行，然因係警員佯裝購毒者而不遂，此業查明認定如前，故為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於警詢時、偵查中、本院準備程序時及審判程序中，就上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之情節，歷次均為肯定之供述而自白犯行，此業詳如上述，故應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈣按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一」規定，係以共犯之年齡作為加重刑罰要件，雖不以行為人明知其年齡為必要，但仍須證明該成年人對於與之共同實施犯罪者係兒童或少年，而具有「不確定故意」，始足當之。

查被告與甲少年共同為本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行時，甲少年雖未滿18歲。

然訊據被告於本院準備程序中業供述以：甲少年是我朋友的的朋友，就是小蜜蜂(即受指派攜帶毒品前往交易之人)認識的，甲少年未曾告訴過我他的年齡，我與甲少年見面時，也沒看過他穿學校制服等語(見本院卷第65頁至第66頁)，本院參酌甲少年於警詢時所指證以：我與暱稱「8888」之人(即被告)係在網路上認識的，認識約1個月了，我並不知道他的真實姓名與職業，我們的分工就是他負責在網路上攬客，我負責送貨，至今大約有5至6次等語(見偵卷第16頁至第18頁)，並參以卷內被告與甲少年間通信軟體對話內容截圖(見偵卷第35頁至第41頁)，可知雙方所交談之話題，均係與毒品或毒品交易有關之事宜，未見有提及各自年齡、交友、生活或家庭狀況等內容之對話。

故足認被告與甲少年除因毒品交易而彼此間有所交集外，並無其他往來或私誼存在。

從而被告上開所辯其並不知悉甲少年之實際年齡一節，應堪採信，且再依卷內現存事證，亦無足認被告對甲少年未滿18歲一節有明確之認識，是依罪疑唯輕原則，就被告本件犯行不依兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

㈤所謂「加重其刑『至』二分之一」為一般用語，顧名思義，僅為最高度之延長，並無最低度之限制，並不因「總則」或「分則」加重而有不同。

申言之，「分則」加重其刑至二分一者，其有期徒刑之最高度法定刑，應依法定加重上限之計算結果定之，即伸長二分之一；

其法定刑之最低度，雖然必須逾原有最低法定本刑，但非須依加重上限同幅度提高二分之一，而因目前實務上有期徒刑加重以月為計算單位，故最低法定本刑加重有期徒刑1月即已足(最高法院110年度台上字第4554號判決意旨參照)。

又有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；

刑有加重及減輕者，先加後減。

有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之；

有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第70條、第71條、第66條定有明文。

查被告分別適用上開刑之加重、減輕規定，應依刑法第71條第1項規定先加重後減輕。

又被告有前揭2種以上之減輕事由，應依刑法第71條第2項、第70條之規定，先依較少之數減輕之，並遞減之。

二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，本應循正當管道賺取財富，竟為圖私利，無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，利用網際網路媒介販賣混合摻有二種以上第三級毒品之本件毒品咖啡包，所為助長毒品之蔓延，嚴重影響社會治安，自應予嚴懲。

惟念及被告於遭警查獲後即坦承全部犯行，所販賣毒品之數量及金額非鉅，且未完成交易行為即遭警查獲。

再參以被告除本案外，尚曾因詐欺、洗錢與販賣毒品等犯行，經法院依法判決論科確定之素行狀況(見本院卷第119頁至第130頁臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載)。

兼衡被告於本院審理時所自陳以：高中畢業，入監服刑前從事夜店安管，月收入2萬多元，有時候要給母親生活費等學經歷、工作情形與家庭生活經濟狀況(見本院卷第116頁)，暨其犯罪動機、目的、手段、情節，另審酌公訴檢察官、被告及其辯護人對於科刑範圍之意見(見本院卷第117頁、第133頁至第134頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。

伍、沒收：

一、按查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬，毒品危害防制條例第18條第1項後段定有明文。

次按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第

三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法(最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照)。

查執勤員警自甲少年身上另案扣得如附表所示之本件毒品咖啡包22包(見偵卷第67頁至第70頁，第111頁至第112頁)，係被告交付予甲少年以供渠二人共同販賣之用，且尚未據法院於甲少年所涉另案(即前引臺灣新北地方法院112年度少調字第1358號，見本院不公開卷)中宣告沒收，此已詳如上述，故俱屬違禁物，又本件毒品咖啡包22包之包裝袋復因與其上所殘留毒品難以相互析離，且亦無析離之實益，自亦應視同違禁物，前開等物品均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至送驗耗損之部分因已失違禁物性質，爰不另宣告沒收，併此敘明。

二、按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查被告所持用以聯繫販賣本件毒品咖啡包犯行之行動電話(廠牌型號：蘋果 IPHONE 7，外觀：銀色，IMEI碼：000000000000000號，含SIM卡1枚)，業據臺北市政府警察局大安分局於000年0月00日下午3時許，查獲被告另案販賣毒品時當場扣押(該另案已經臺灣士林地方檢察署檢察官以112年度偵字第13030號與第13031號提起公訴，並由臺灣士林地方法院以112年度原訴字第14號判決【下稱前案判決】判處有期徒刑1年10月確定)，且該行動電話亦已經前案判決一併諭知沒收，並據該管檢察官分案執行沒收等情，為被告供承明確在卷(見本院卷第66頁至第67頁)，並有臺北市政府警察局大安分局之搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表(見臺灣士林地方檢察署112年度偵字第13030號影卷第23頁至第27頁)、前案判決(見本院卷第83頁至第89頁)與卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載(見本院卷第123頁)可資稽考，故就前揭行動電話即不另為重複沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 26 日
                  刑事第九庭   審判長法  官  王筱寧                    法  官  張谷瑛
                   法 官 吳家桐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
                                     書記官  呂慧娟中 華 民 國 113 年 8 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：


編號
扣案物品名/數量
檢驗結果
鑑定書
本件毒品咖啡包計
22包(即紫色粉末
22袋)
⒈實稱毛重：88.6040公克(含袋)，
淨重：68.2540公克，取樣0.1576
公克，餘重68.0964公克；
⒉檢出混合含有第三級毒品4-甲基
甲基卡西酮(Mephedrone)及甲基-
N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-
Dimethylcathinone)之成分。
交通部民用航空局航
空醫務中心112年5月
31 日航藥鑑字第
0000000號毒品鑑定書
(見偵卷第111頁至第
112頁)。