臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,113,審簡,324,20240716,1

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決
113年度審簡字第324號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 曹文瀚




選任辯護人 范瑋峻律師
劉迦安律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2846號、第4330號、第5706號），被告自白犯罪（112年度審易字第2097號），本院認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：

主 文

甲○○犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號一至五所示之物均沒收銷燬；

扣案如附表編號十四所示之物沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、本案事實及證據，除證據部分增列「被告甲○○於本院審理時之自白（見本院審易卷第65頁）」外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。

二、論罪科刑：

（一）法律適用：按大麻、四氫大麻酚均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得持有。

次按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之「大麻」，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；

準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。

故同條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重之謂（最高法院101年度台上字第1771號判決意旨可供參照）。

查，本案自被告身上所扣得如附表編號一、二所示之物，均呈乾葉狀且未見有成熟莖、種子及其製品之型態，有扣案物照片附卷可考（見偵4330卷第53至55頁），且經檢驗均含第二級毒品大麻成分，純質淨重亦已逾20公克，有交通部民用航空局航空醫務中心112年1月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份存卷可佐（見偵2846卷第177至178頁），揆諸上開說明，本案被告所持有之大麻淨重部分，即可作為其持有大麻之純質淨重之認定。

（二）論罪：核被告就起訴書犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪；

被告就起訴書犯罪事實欄二所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭場罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪及同法第266條第2項、第1項之以網際網路賭博罪。

（三）共犯關係：被告分別與陳聖諺、汪子淮就事實欄二所示犯行間，有犯意聯絡及行為行擔，分別論以共同正犯。

（四）罪數關係：⒈被告自民國111年5、6月間某日起至112年10月27日為警查獲時止，以上開方式，反覆實施供給賭博場所、聚集不特定之人以網際網路賭博財物之犯行，復從中獲取利潤，此種犯罪形態及刑法條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，屬具有預定多數同種類之行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯，各僅論以一罪。

⒉被告所犯上開圖利供給賭場、圖利聚眾賭博罪、及以網際網路賭博財物罪，係基於單一賭博犯意之決定，達成其同一犯罪目的之各個舉動，應屬法律概念之一行為，是被告一行為同時觸犯上揭構成要件不同罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

⒊被告所犯上揭持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及圖利聚眾賭博罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）辯護人復主張本案應類推適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑云云。

惟按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

準此，立法者既以列舉方式規範適用該條規定減刑者，以行為人犯第4條至第8條所規定之罪為限，則參諸「明示規定其一者應認為排除其他」、「省略規定之事項應認為有意省略」法諺所衍伸之立法體制及法律適用法理，上開規定既已明文揭示應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑者，以犯該條例所列舉之第4條至第8條之罪為限，則依循「明示其一、排除其他」之法律適用原理，依其規定之條文觀之，顯係有意排除同條例其他罪名亦得適用之意，此屬立法自由形成範疇，尚與立法疏漏情形有間。

又毒品危害防制條例第11條第4項之罪，既屬明文規定減刑範圍有意排除適用之其他條文，自無再任意類推解釋而比附援引適用該減刑規定之餘地，是亦難謂有與憲法平等權保障原則相違（最高法院108年度台上字第2998號判決意旨參照）。

是本案被告就起訴書犯罪事實欄一所犯之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，並無類推適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地，辯護人此部分主張，並非可採。

（五）不予酌減其刑之說明：被告及辯護人雖均請求依刑法第59條酌減其刑等語。

然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。

查被告持有如附表編號一至五所示之大麻，不但助長毒品氾濫之風，且持有數量非微，其犯罪情節非輕；

又被告所涉犯之刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪，其最輕本刑為有期徒刑2月，已為有期徒刑之法定最輕本刑，且被告係擔任陳聖諺、汪子淮上游，除提供賭博網站之代理商帳號、密碼予陳聖諺、汪子淮外，亦從其等獲利中抽成牟利，其參與程度非輕，亦助長賭博歪風，並對於社會風氣產生不良影響。

是由被告上開各犯罪情節觀之，難認其犯罪時有何特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情、堪以憫恕之情狀，自無適用刑法第59條規定之餘地，被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，並無足採。

（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟仍非法持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，對社會治安造成潛在之危險，所為非是；又被告不思正途賺取所需，竟經營上開賭博網站，提供賭博場所並聚集他人賭博財物，藉以從中牟取不法利益，助長大眾投機僥倖風氣，危害社會秩序及善良風俗，亦非可取；惟念被告犯後坦承犯行，兼衡被告於本院訊問時自陳其為大學肄業之智識程度、入所前從事監視器網路拉線工作、無須扶養他人之家庭生活狀況（見本院審易卷第53頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。復考量被告所犯上開2罪之犯罪態樣、手段均不相同等情狀，及就所犯各罪整體評價應受非難及矯治之程度後，定其應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準如主文第1項所示。

（七）不予緩刑之說明：至被告及辯護人雖均請求給予緩刑之宣告等語，而查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院審訴卷第頁），固合於刑法第74條第1項第1款得宣告緩刑之要件，然考量被告無視國家杜絕掃盪毒品犯罪之政策與禁令，竟仍非法持有逾量之如附表編號一至五所示毒品，數量非微，且另以如起訴書犯罪事實欄二所示方式，共同經營賭博網站，而提供賭博場所並聚集他人賭博財物，藉此牟取不法利益，其參與之犯罪情節非輕，亦助長賭博歪風，對於社會風氣有不良之影響。

是本院審酌上情，認本案仍有藉刑之執行，以收矯正遏阻再犯之特別預防需要，尚無以暫不執行刑罰為適當之情事，爰不予宣告緩刑。

三、沒收與否之說明：

（一）扣案如附表編號一至五所示之物，經送鑑驗，均檢出第二級毒品成分等節（詳如附表編號一至五「鑑定結果」欄所示），有交通部民用航空局航空醫務中心112年1月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷可參（見臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第2846號卷【下稱偵2846卷】第177至178頁），屬查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之外包裝、包裝袋（盒），以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦無析離之實益與必要，應整體視為毒品，併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗損之毒品，既已因鑑驗用罄而滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。

（二）按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

查，扣案如附表編號十四所示之物，為被告所有，且係供其本案圖利聚眾賭博犯罪所用之物，業據被告於本院審理時陳述在卷（見本院審易卷第66至67頁），自應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

（三）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查，參以被告於本院審理時自陳：就起訴書犯罪事實欄一所示賭博犯行獲利約3、4萬元等語（見本院卷第65頁），而卷內並無其他足以證明被告因本案犯行所實際獲取犯罪所得數額之事證，是以最有利被告之方式認定，被告本案之犯罪所得應為3萬元，此犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（四）另扣案如附表編號六至十二、十五至十九所示之物，雖皆為被告所有，然與本案被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行並無直接關連，無由藉剝奪其所有以預防並遏止犯罪之必要，自均不予宣告沒收；

又扣案如附表編號十三所示之物，係被告所有，且除一般使用外，亦供收取賭客賭資所用，此據被告於本院審理時自陳在卷（見本院卷第67頁），雖可認係供犯罪所用之物，然因上開金融帳戶及金融卡亦為被告一般日常生活所使用，又非屬違禁物，縱予沒收或追徵，對於本案被告不法行為之非難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，顯然欠缺刑法上重要性，為符合比例原則並兼顧訴訟經濟，爰依刑法第38條之2第2項之規定，亦不予宣告沒收。

四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院第二審合議庭。

本案經檢察官朱家蓉提起公訴，檢察官呂俊儒到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 16 日
刑事第二十一庭 法 官 王星富
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃婕宜
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。

附表：
編號 扣案物品名稱及數量 鑑定結果 一 綠色乾燥植株2袋（含包裝袋2袋） ⒈實稱毛重12.9330公克，淨重10.3500公克，取樣0.2075公克，餘重10.1425公克。
⒉檢出第二級毒品大麻成分。
二 黃棕色乾燥植株7袋（含包裝袋8袋） ⒈實稱毛重45.5560公克，淨重22.8350公克，取樣0.4803公克，餘重22.3547公克。
⒉檢出第二級毒品大麻成分。
三 煙彈1個 經刮取煙油，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分。
四 黃色膏狀物1盒（含包裝盒1盒） ⒈實稱毛重3.9170公克，淨重0.5720公克，取樣0.0073公克，餘重0.5647公克。
⒉檢出第二級毒品四氫大麻酚成分。
五 黃色膏狀物1盒（含包裝盒1盒） ⒈實稱毛重4.1010公克，淨重0.7560公克，取樣0.0012公克，餘重0.7548公克。
⒉檢出第二級毒品四氫大麻酚成分。
六 內含白色粉末之黑/紅雙色膠囊1粒 ⒈實稱淨重0.4390公克，取樣0.0931公克，餘重0.3459公克。
⒉未檢出毒品危害防制條例第2條所列管之毒品。
七 黑色方形菸盒（內含卡片1張） 經刮取殘渣，檢出第三級毒品愷他命成分。
八 吸食器1組 九 電子菸吸食器2支 十 研磨器1個 十一 電子磅秤1台 十二 夾鏈袋4包 十三 中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（卡號0000-0000-0000-0000號）之金融卡1張 十四 蘋果廠牌iPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 十五 蘋果廠牌iPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 十六 蘋果廠牌iPhone行動電話1支 十七 SIM卡1張（IMEI碼：000000000000000號） 十八 現金新臺幣26,400元 十九 電腦主機2台
附件：
臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書
112年度偵字第2846號
112年度偵字第4330號
112年度偵字第5706號
被 告 甲○○ 男 27歲（民國00年00月00日生）
住○○市○○區○○路0段000巷00弄
00號3樓
居新北市○○區○○街000巷00號7樓
國民身分證統一編號：Z000000000號
選任辯護人 陳湘傳律師
范瑋峻律師
劉迦安律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知大麻、四氫大麻酚係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於民國111年7月至8月間之某時，在臺北市信義區某處之夜店內，向真實姓名年籍均不詳之某成年男子購得第二級毒品大麻9袋（總毛重58.489公克，總淨重33.185公克，驗餘總淨重32.4972公克）、含有四氫大麻酚之煙彈1個及膏狀物2盒（總毛重8.018公克，總淨重1.328公克，驗餘總淨重1.3195公克）後持有之。
二、甲○○另與陳聖諺、汪子淮（所涉賭博部分，均另案聲請簡易判決處刑）基於意圖營利供給賭博場所聚眾賭博及以網際網路賭博之犯意聯絡，自000年0月間起，至112年1月3日遭查獲止，由甲○○擔任上游組頭股東，提供「大發」賭博網站暨該網站旗下之「鉑金」、「卡利」、「金玖九」、「金鑫」、「贏九」、「泰金888」賭博網站之代理商帳號、密碼予陳聖諺、汪子淮，供其等招幕不特定下線賭客，開放權限予下線賭客進入上述賭博網站簽賭職業球類運動比賽，押注比賽結果及讓分，賭客如押中則贏得相對應之彩金，如未押中即由網站取得賭客押注之賭金，甲○○可分得10％至15％之利潤，陳聖諺、汪子淮則可分得5％至10％之利潤，3人即以上述方式供給賭博場所，以網際網路聚集不特定賭客賭博財物。
嗣於112年1月3日12時30分許，為警持搜索票至甲○○位於新北市○○區○○街000巷00號7樓之居所執行搜索，當場扣得綠色乾燥植株9袋、煙彈1個、膏狀物2盒、其經營賭博所用之IPHONE行動電話3隻（含SIM卡2張）、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶金融卡1張、電腦主機2臺及現金新臺幣（下同）26,400元，經將植株、煙彈及膏狀物送鑑，結果發現綠色乾燥植株9袋為大麻，煙彈及膏狀物均含有四氫大麻酚成分，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
編號 證據名稱 待證事實
1 被告甲○○於警詢及偵查中之供述 1.坦承持有第二級毒品大麻、四氫大麻酚煙彈1個及膏狀物純質淨重20公克以上之事實。
2.坦承與陳聖諺、汪子淮共同供給賭博場所，以網際網路聚集不特定賭客賭博財物之事實。
2 同案共犯陳聖諺於警詢、偵查中具結之證述 同案共犯陳聖諺具結證稱：有擔任被告甲○○之代理商，找賭客至上開賭博網站賭博，其可取得賭客賭輸賭金之10％做為報酬，報酬都由被告甲○○匯入其向不知情之女友蔡菀婷借用之銀行帳戶內等語。
3 同案共犯汪子淮於警詢、偵查中具結之證述 同案共犯汪子淮供稱：伊透過被告甲○○簽線做上開賭博網站，彼此間會介紹賭客，有分紅也會分一些給對方，伊和賭博網站對帳都要透過被告甲○○，分潤有時是網站的人來找伊，有時是透過被告甲○○給伊等語。
4 被告及同案共犯汪子淮扣案行動電話蒐證訊息截圖、網站分潤截圖各1份 犯罪事實欄二、之犯罪事實。
5 同案共犯陳聖諺扣案電腦主機頁面蒐證截圖1份 犯罪事實欄二、之犯罪事實。
6 被告向中國信託銀行申請之帳號000000000000號帳戶交易明細1份 犯罪事實欄二、之犯罪事實。
7 臺灣臺北地方法院搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片各1份 被告於上開處所為警扣得犯罪事實欄所述扣案物之事實。
8 臺北市政府警察局刑事警察大隊毒品初步鑑驗報告單、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書各1份 扣案之上開毒品經初步檢驗均呈大麻反應，再經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質普儀法檢驗中其中綠色乾燥植株9袋為第二級毒品大麻，煙彈及膏狀物則均含有第二級毒品四氫大麻酚成分，總純質淨重達20公克以上之事實。
9 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：116328號）各1份 被告為警查獲時曾採尿送驗，結果呈大麻代謝物陽性反應，佐證被告確有施用第二級毒品大麻之習慣。
二、核被告所為，就犯罪事實欄一、部分，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪嫌；
就犯罪事實欄二、部分，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所、同條後段之意圖營利聚眾賭博及刑法第266條第2項之以網際網路賭博罪嫌。
被告就犯罪事實欄二、犯行部分，與同案共犯陳聖諺、汪子淮間有犯意聯絡、行為分擔，請論以共同正犯；
又自111年5、6月間起至112年10月27日為警查獲時止，係基於單一決意，持續提供簽賭網站作為賭博場所、聚眾賭博並與賭客對賭以牟利而未曾間斷，應評價為接續犯，應均論以一罪；
再其以一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條前段之規定，從一情節較重之刑法第268條後段意圖營利聚眾賭博罪處斷。
扣案之第二級毒品大麻及含有四氫大麻酚成分之煙彈1個、膏狀物2盒，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以宣告沒收並銷燬之。
至扣案之行動電話、電腦主機均為被告所有供本案犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項前段宣告沒收。
三、被告涉嫌施用第二級毒品大麻部分，業另案聲請觀察勒戒中，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣臺北地方法院
中 華 民 國 112 年 9 月 18 日
檢 察 官 朱家蓉
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 112 年 10 月 2 日
書 記 官 陳禹成