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臺灣臺北地方法院刑事判決 八十八年度易字第一三一八號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 黃炳飛
右列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵緝字第六七七號）及移送併辦（台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一二三三二號），本院判決如左：
主 文
己○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：己○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國八十五年四月間，獲悉廣財建設股份有限公司於臺北縣中和市○○路二六三巷二十七弄二號至十號之合建工程因有鄰地既成巷道使用之爭執，合建無法順利達成，明知該爭執無法由伊解決，竟向丙○○○有限公司（下稱欣玄公司）誇大佯稱：伊可協助取得該既成巷道之使用同意書，並保證該既成巷道使用同意之取得無問題，致欣玄公司陷於錯誤，因之於八十五年五月二十四日與己○○簽訂委託己○○規劃設計及監造事務之契約，為從事業務之人，約定酬金為新臺幣（下同）三百萬元，簽約時即給付己○○第一期款建築設計費一百九十萬元，供己○○收取其中一百零三萬五千八百五十元為酬金，另八十六萬四千一百五十元則依法規轉由臺北市建築師公會代收轉付，並與合建地主簽定合建契約書，惟己○○於得款後，竟不協助欣玄公司及合建之地主取得鄰地既巷道使用同意書之事務，經欣玄公司多次催請己○○出面協調，於八十五年十一月二十一日簽立協議書，約定上開一百九十萬元，應由己○○返還及協助向建築師公會申領退款及賠償惟己○○亦未依約履行，並將建築師公會代收轉付部分之退款五十一萬八千四百元等業務上持有屬於欣玄公司之款項，於退給後侵吞入己。
己○○又於八十六年間，經由不知情之陳木生之引介，知悉甲○將與股東成立以庚○○為負責人之「兆京營造有限公司」（下稱兆京公司），而兆京公司之成立，須有專任之主任技師，己○○明知伊已不符建築師法第二十五條第二款：「建築師不得兼任或兼營．．營造業之主任技師．．」之資格規定，即已登記自行開業或已擔任某營造業之主任技師者，不得再擔任（即所謂兼任）他營造業之主任技師或經營他營造業，直言之，己○○已將其建築師資格借牌與另一不詳之營造業者為之簽證，不得再將牌借與他人或開業，竟為取得借牌年費，隱匿已將牌他用之事實，猶同意出任兆京公司之主任技師之職，旋將己○○之建築師執照正本及身分證影本等文件交付與庚○○、甲○等，以取信之，施用詐術，致庚○○、甲○等陷於錯誤，不知己○○不得再為之登記為主任技師，而交付兆京公司主任技師年費新臺幣三十萬元與己○○收取之。
嗣己○○收取該年費後，竟不履行依約於兆京公司送件公司登記名冊時親自到場簽立文件之義務而逃匿之，所收年費迄仍未退還，致京兆公司因之受主管機關臺灣政府建設廳退件而無法開業且遭撤銷公司登記，因認被告己○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪及第三百三十六條第二項之業務侵占罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，況告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以玆審認，最高法院二十九年度上字第三一○五號判例、四十年台上字第八六號、五十二年台上字第一三○○號著有判例可資參照。
又刑法第三百三十九條詐欺罪之成立，以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件之一，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤始足當之，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六○號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有右揭業務侵占及詐欺取財犯行，無非係以被告坦承收取右揭款項，且經告訴人欣玄公司、庚○○、庚○○代理人甲○指訴甚詳，且有委託契約書一份、支票五紙、協議書一份、建築師證書一張、營造業登記申請書一份在卷可稽，反之被告對於其所述各節不能舉證以實其說等語，為其所憑之主要論據。
訊據被告己○○堅決否認右揭犯行，辯稱：伊並未對告訴人欣玄公司佯稱可協助取得既成巷道之使用同意書，此由兩造所簽立之委託契約書第四條可知，取得土地使用同意書為告訴人公司履約之義務，而非被告之義務，既非被告之義務，被告何需保證？而系爭一百九十萬元是告訴人委託伊規劃設計及監造事務所支付之報酬，經被告收受後已屬被告所有，自不構成侵占罪。
再按契約解除時，雙方互復回負原狀之義務，民法第二百五十九定有明文，因本件合建案遲遲無法取得建築執照，所以雙方於八十五年十一月二十一日簽定協議書，第二條約定「乙方已給付予甲方之建築設計費用新台幣一百九十萬元於簽定本協議書之翌日由甲、乙雙方協同向建築師工會申領預繳之全部款項八十六萬四千一百五十元正，餘款則應於簽立本協議書後十五日內付清。」
惟辦理退款時建築師工會僅退還告訴人公司三十四萬五千七百五十元，餘五十七萬八千四百元則退回乙○○之帳戶，既然該五十四萬八千四百元退回乙○○帳戶，如何認定係被告所持有？且該筆一百九十萬元乃告訴人付予伊之酬金，契約雖經解除，伊亦只需返還所受領之款項，在被告未返還前揭款項前，該一百九十萬仍為被告所有，自無侵占可言。
況上開土地事後亦與他人合作完成合建，既有巷道之問題乃可以解決，並未施用詐術。
又伊與兆京公司簽約時並未開業，亦未將建築師資格借給其他營造業者，只是因為事後遭通緝才不敢出面簽立文件而致兆京公司無法開業，並非於簽約之初即有詐欺取財之犯意等語。
經查： （一）被告於八十五年五月二十四日與欣玄公司訂定委託契約書，欣玄公司給付 第一期建築師酬金共一百九十萬元予被告，其中八十六萬四千一百五十元 依法規轉由台北市建築師公會代收轉付，及被告於八十六年間受聘於兆京 公司擔任專任技師，並收取一年薪資三十萬元之事實，除經被告供認屬實 外，並有委託契約書、支票影本五紙、庚○○所寄之第五○一號、第七一 ○號存證信函附卷可稽，被告確實收受上開款項等情，應堪信為真實。
（二）本件被告與欣玄公司就臺北縣中和市○○路二六三巷二十七弄二號至十號 之合建工程因既成巷道問題無法解決而解除契約，其雙方所定之協議書上 雖載明：「茲為甲方（即被告）向乙方仲介廣財建設公司．．．．之新建 工程合建案，因未能取得合建土地鄰地繼承巷道之土地使用同意書，致本 合建案無法取得建築執照．．．」，然被告是否明知既成巷道問題無法解 決、卻藉此向欣玄公司誇大佯稱，使欣玄公司陷於錯誤訂定委託契約書等 ，攸關被告是否有詐欺之主觀犯意。
查雙方訂定之委託契約書第四條規定 ：「委託人（即欣玄公司）應提供為申請建築許可所必須之土地使用權利 證明文件、起造人之身分資料及其他必要之文件給與建築師，並由委託人 用印後自行負責，以便建築師代向主管建築機關請領建造執照或申辦其他 各種手續。」
，契約中既約定取得土地使用同意書者為欣玄公司而非被告 ，被告自無保證既成巷道取得之義務。
次查，證人即欣玄公司協商代表林 建宏證稱：被告與地主丁○○說既成巷道沒問題，本來既成巷道地主開價 二百萬元，後來去談時，既成巷道地主提高價錢，被告與伊去談了很多次 ，每次既成巷道地主要價都不一樣，最後因為出價太高欣玄公司無法負擔 ，合建才無法成立（見本院八十八年七月一日、七月十五日、八十九年七 月十九日訊問筆錄），證人即地主方面代表丁○○證稱：四十幾戶土地之 既成巷道地主是同一人，既成巷道地主有同意要合建，只是要住戶先和建 設公司談好後再與既成巷道地主談，後來伊有介紹欣玄公司與既成巷道地 主見面，至於談的過程如何伊不清楚。
當初與許多建商談合建無法成立， 是因為有部分地主不同意的關係等語（見本院八十八年七月二十八日訊問 筆錄），足見被告於簽約後仍致力協助欣玄公司與合建地主取得鄰地既成 巷道之使用同意書，事後無法完成合建乃因欣玄公司與既成巷道地主無法 價金無法合意所致，參以系爭土地亦於八十七年十月十四日與其他建商完 成合建領得建築執照，此有台北縣政府工務局八七中連字第八六八號建造 執照可稽，益證上開既成巷道問題並非絕對無法解決，被告縱有向欣玄公 司保證伊可以取得既成巷道地主同意書，亦只是訂約時對自己能力所為之 擔保，尚難認有何詐欺之故意。
（三）按刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，係以從事業務之人，將其業 務上持有之物，易持有為自己不法之所有或予以處分為構成要件，若自始 即未因業務持有該物，自難構成上開罪名。
本件欣玄公司交付被告第一期 建築設計費一百九十萬元，其中一百零三萬五千八百五十元係給付與被告 之酬金，為被告所有，縱令事後解除契約延未返還，亦與侵占罪嫌無涉。
至另八十六萬四千一百五十元轉由台北市建築師工會代收轉付，並非由被 告持有中，雖退款時建築師工會僅退回三十四萬五千七百五十元予欣玄公 司，然其餘之五十一萬八千四百元係退回乙○○（另由檢察官不起訴處分 確定）帳戶等情，除經告訴人欣玄公司於告訴狀中供認屬實外，並與共同 被告乙○○證述情節相符（見八十六年度偵字第八三三四號卷第二十六頁 ），上開五十一萬八千四百元既退回乙○○帳戶，亦無證據證明由被告所 持有，尚難認此部份被告有何易持有為所有之侵占犯行。
（四）又被告收取兆京公司三十萬元主任技師年費後，因未依約簽立文件而致兆 京公司遭撤銷公司登記，然證人甲○證稱：伊公司需要主任技師，所以透 過陳木生介紹，本來介紹一個人也付了款，後來發現該人資格不符，陳木 生才通知說要換被告來，當時被告有交付建築師執照正本及身分證影本等 文件，伊看過後認為沒問題才同意聘僱被告擔任主任技師（見本院九十年 一月十二日訊問筆錄），且由證人甲○庭呈之建築師執照影本背面所載， 被告已於八十六年四月七日聲請台灣省政府建設廳以建四字第六一七○二 三號函核備自八十五年十二月十八日註銷擔任勝豐營造有限公司專任工程 人員登記，且被告經營之建築師事務所亦已於八十一年七月九日８１．７ ．９．８１北市工建字第六二七○七號函公告註銷在案，有被告建築師執 照影本及台北市政府工務局建築管理處八十八年五月六日北市工建營字第 八八六四四一九六○○號函附卷可稽，被告於八十六年間既未經營建築師 事務所，亦未擔任其他營造業之主任技師，自得受聘於兆京公司，而無施 用詐術可言，且兆京公司於八十六年八月四日經台灣省政府建設廳通知補 件，因被告未履行到場簽立文件之義務而於八十七年四月三十日遭撤銷登 記，而被告因與欣玄公司之訴訟案件經台灣台北地方法院檢察署於八十六 年十一月五日發布通緝在案，足見被告辯稱係因遭到通緝才不敢出面簽立 文件，並非於簽約之初有詐欺兆京公司之犯意等語，應堪採信。
四、綜上所述，本件自不得以被告事後無法清償債務，即遽認被告與告訴人訂約之初有施用詐術之行為及詐欺取財之不法意圖，被告所為雖有債務不履行情事，然此究屬民事範疇，核與詐欺取財罪或業務侵占罪之構成要件有間。
此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
五、至移送併辦意旨略以：被告與翁文石（業經不起訴處分確定）得知告訴人戊○○擬將所有房屋與建商改建大樓，於是介紹告訴人與康和公司簽約，並由告訴人收取康和公司三百萬元，其中一百萬元交給翁文石前置作業費，二十萬元給付己○○勞務費，事後因部分地主無法配合，告訴人遂與康和公司解約並返還三百萬元，被告於是簽發一張二十萬元支票交付與告訴人，孰料事後竟遭退票，告訴人始知受騙，因認被告涉有詐欺取財犯嫌云云。
然本件既因不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，則移送併辦部分自與本件無連續犯裁判上一罪關係，本院無從併予審理，自應退回檢察官另行偵處，附此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官楊文慶到庭執行職務
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
臺灣臺北地方法院刑事第六庭
法 官 蔡 如 琪
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 黃 鈴 容
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
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