臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,89,訴緝,89,20010222,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 八十九年度訴緝字第八九號
公 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 甲○公設辯護人
右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第一五二四六號、第一五二四八號、第二四七九六號），甲○判決如左：

主 文

丙○○共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑陸年陸月。

扣案第二級毒品安非他命拾包（淨重參陸陸點柒柒公克）及壹包（淨重壹點伍零公克）均沒收銷燬之。

又持有第一級毒品，處有期徒刑陸月。

扣案之海洛因壹包（淨重零點玖伍公克、毛重壹點貳玖公克）沒收並銷燬之。

應執行有期徒刑陸年拾月。

扣案第二級毒品安非他命拾包（淨重參陸陸點柒柒公克）及壹包（淨重壹點伍零公克）、海洛因壹包（淨重零點玖伍公克、毛重壹點貳玖公克）均沒收並銷燬之。

事 實

一、緣丁○○（綽號「小路」，已於民國八十八年十二月八日死亡）因另案違反毒品危害防制條例案件（業據台灣台北地方法院檢察署為不起訴處分）為警查獲，經警訊問丁○○後，據丁○○指稱其所施用之第二級毒品安非他命係其與乙○○（已經台灣高等法院以八十九年度上更（二）字第四八三號判決以共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑四年確定）聯絡後，經由乙○○之管道處所購得，嗣警方於民國（下同）八十七年七月二十一日下午四、五時許，示意並無真正購買意願之丁○○撥打0000000000之行動電話號碼與當時正與丙○○、彭曉薇（另案不起訴處分）駕車在苗栗地區遊玩之乙○○聯繫，經警授意下佯稱欲以新台幣（下同）三十二萬元購買安非他命半公斤（即五百公克），丙○○自忖其販入半公斤之安非他命僅需二十五萬元之代價，如以三十二萬元之價格出售可自其中獲得七萬元之不法利益，而乙○○亦圖其可自該次交易中取得約三萬元之利潤，俾供作為其繳交另經台灣台北地方法院以八十六年易字第三四四號案件判處有期徒刑九月之易科罰金之所需（執行案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度執字第二八○四號），二人即基於販售安非他命予丁○○之犯意聯絡及行為分擔，由丙○○負責對外購買安非他命俾供交易出售用，而乙○○則與丁○○約定以苗栗市新英里新勝十八鄰十五之一號「萊因河汽車旅館」八二三室作為交易之處所，嗣由丙○○駕車搭載乙○○、彭曉薇於同日下午七時許抵達苗栗交流道附近之加油站，將吳、彭二女放置於該加油站後，即與案外人張順慶（未據起訴）聯絡購買安非他命事宜，在此期間，乙○○與丁○○以行動電話互相聯絡，隨後乙○○即帶同彭曉薇二人前往「萊因河汽車旅館」八二三室內等候丙○○及丁○○，嗣丙○○駕車至苗栗縣公館鄉某渡假小木屋中向張順慶取得安非他命十一小包（其中十包淨重三六六‧七七公克，另一包淨重一‧五○公克）後，與張順慶二人於同日二十一時三十分許返回上開「萊因河汽車旅館」之房間擬出售予丁○○，惟丙○○甫行進入前開旅館之房間內，即為在場守候之警員當場逮獲，並扣得上開安非他命十小包（淨重三六六‧七七公克），丙○○、乙○○共同販賣安非他命之犯行終至未遂，而張順慶則乘隙逃逸。

丙○○於將受逮捕之際，乘隙將販入之另一包安非他命（淨重一‧五○公克）放置於乙○○之皮包內，惟亦經台灣台北看守所人員於八十七年七月卅日下午四時二十分許，在台灣台北看守所內，自乙○○之皮包中查獲前開安非他命。

二、丙○○又另行起意，為供自己吸用目的，非法持有來源不詳之第一級毒品海洛因一包（淨重零點九五公克、毛重一．二九公克），嗣於八十七年七月二十一日在苗栗市新英里新勝十八鄰十五之一號「萊因河汽車旅館」八二三室遭警查獲與乙○○共同販賣第二級毒品安非他命，經警將被告丙○○解送台灣台北地方法院檢察署，於該署檢察官向甲○申請羈押時，由甲○法警於候審時間，在甲○候審室中，自丙○○所穿之短褲右側口袋內查獲丙○○所夾帶之上開海洛因一包。

三、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告丙○○對於右揭與乙○○共同出售安非他命予丁○○，由乙○○與丁○○聯繫，渠負責向案外人張順慶取貨，於取得安非他命至萊因河汽車旅館時遭警查獲一情，於警訊、偵查及甲○審理時均不否認，並經證人即同案被告乙○○及彭曉薇、丁○○等人證述屬實，另當日至現場查緝被告之警員林恆立、黃如良、袁正雄等人亦結證指稱被告確係因丁○○在渠等授意下，向乙○○佯稱欲購買安非他命，由乙○○向被告丙○○轉述後，渠等始至苗栗萊因河汽車旅館查獲被告丙○○攜帶安非他命前來意欲交付乙○○轉交丁○○情事。

再查，被告前揭如何透過乙○○與丁○○於電話中洽談安非他命之交易情節，並就交易條件（價金、數量、交易處所）達成合意，並圖為販出安非他命，而推由被告丙○○至苗栗縣公館鄉某地，自張順慶之成年男子處販入安非他命各節，已據同案被告乙○○於警訊時暨偵、審中坦白承認，核與被告丙○○於警訊時及偵查中供述之有關渠與被告乙○○分工購入安非他命意欲販賣丁○○之情節相符（參台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一五二四六號偵查卷宗第十一頁至第十二頁、第三十九頁至第四十頁），即證人丁○○亦於警訊時指述其應警方之指示，與同案被告乙○○聯繫購買安非他命之情節甚詳（參同上偵查卷宗第七十頁至第七十一頁），因此有關被告丙○○及同案被告乙○○確因與丁○○已經合意安非他命之交易對價後，始自他人處所販入扣案之安非他命，意欲轉售予丁○○一節，應為真實。

二、又同案被告乙○○於八十七年七月三十日下午四時二十分許，在台灣台北看守所內，經該看守所人員於其皮包中查獲前開安非他命一包（鑑定結果，後詳），係屬被告丙○○等人在「萊茵河汽車旅館」為警查獲之後，由丙○○放置於同案被告乙○○之皮包內，為其二人從事本件販賣安非他命之一部份一節，亦據同案被告乙○○於偵、審中迭次自承無訛（參台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一二五○五號偵查卷宗第二十頁、甲○八十八年三月九日審判筆錄），並有前開安非他命扣案足考，是前述情節，應係無訛，另被告丙○○對於在甲○候審室內經甲○法警搜出海洛因一包一情亦自承無誤。

被告丙○○依其與同案被告乙○○之約定自前述張順慶之成年男子處所取得為圖販售予丁○○，而為警察查獲扣案之十包結晶物，及嗣後同案被告乙○○為台灣台北看守所人員查得之結晶物一包，分經甲○及檢察官送請鑑定結果，確認均係安非他命（各淨重三六六‧七七公克及一‧五○公克）無誤，此分別有法務部調查局第00000000號檢驗通知書正本、第00000000號檢驗通知書影本各一紙附卷足按。

另被告丙○○於甲○候審室遭查獲之疑似海洛因毒品一包，經送鑑定結果，確係海洛因無誤（淨重○．九五公克、毛重一．二九公克），此亦有法務部調查局第00000000號鑑定通知書附卷可考，是本案中遭查扣之違禁物分別係第一、二級毒品，當屬無誤。

三、茲審酌同案被告乙○○於警訊時即坦承本件係伊應允丁○○之要求而轉向被告丙○○同謀販入安非他命以玆牟利，而本件販賣安非他命之原因，同案被告乙○○坦承係「因為我要籌措前案之易科罰金，所以剛好有這個機會」、「（問：為何要販毒？）因我要籌措易科罰金沒有錢」、「我從中賺取壹兩安非他命之利益」、「我可以從中拿一兩」、「（問：如果一兩可以賣多少錢？）三萬元」等語（見台灣台北地方法院檢察署同前偵查卷宗第十頁、第三十六頁背面至第三十七頁，而被告乙○○陳述情節，核與卷內被告吳女之前科資料所示：台灣台北地方法院檢察署執行檢察官通知其於本案發生日期稍後之八十七年七月二十八日到案執行之情事吻合），以及被告丙○○亦於警訊時即明白自承：「乙○○通知我有客戶需要五百公克之安非他命‧‧‧乙○○負責對外接洽聯絡，言明五百公克需參拾貳萬元，我取得安非他命之價格五百公克貳拾伍萬元，『牟利差額賺柒萬元』，據乙○○‧‧‧稱是因為有案件需要交保金，致而找上我一起取安非他命販賣。」

各情（參同上偵查卷宗第四十一頁），可見被告丙○○與同案被告乙○○意圖販售安非他命予丁○○，而自他人處購入安非他命之舉止，確係事前即基於營利之意圖無疑。

另查，同案被告乙○○於甲○審理時即自承被告丙○○曾交付安非他命二、三次，而被告丙○○亦自承曾交付安非他命予同案被告乙○○之男友綽號「大老」者安非他命計二、三次（參甲○八十九年十一月二十八日訊問筆錄），足見被告丙○○在本案被查獲之前並非完全無交付安非他命予他人之紀錄，姑不論被告丙○○交付他人安非他命時是否收取對價，渠經手安非他命一情當足確認。

惟查，本件丁○○本無購買安非他命之真意，係在警員授意下，意欲協助逮捕丙○○，始向乙○○佯稱欲購買安非他命，而乙○○如上所述既與同案被告丙○○因受騙而起販賣毒品之決議，且由被告乙○○與丁○○就交易對價成立虛偽合意後，由丙○○依約攜帶其等為供販賣而販入之安非他命前往約定之交易場所，顯然被告等人著手實施販賣安非他命之行為，係出於陷害性教唆所致，按丁○○佯稱欲購買之安非他命數量為五百公克，而丙○○所覓得數量僅十一小包（共淨重三六八．二七公克），足徵扣案之安非他命僅為專供丁○○一人所需，並無販賣予其他不特定人應可確信。

本件在警察安排下所謂買賣並無真實之要約，只有被陷害者之承諾，在客觀上絕無可能完成交易，是被告之行為尚屬未遂階段。

四、按刑法上所謂販賣行為，依一般通說固不以販入後復行賣出為必要，祗要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成既遂犯。

然所謂之販賣觀念上應係指真正之販賣。

經核本件被告丙○○因被騙而生販賣第二級毒品之決意，因要約者乃基於警員之授意，此部分已詳述如前，即所謂「陷害教唆」。

本案被告乃因同案被告乙○○自丁○○處得知丁○○欲購買安非他命五百公克，始決意販入安非他命供應丁○○，惟丁○○係受警員之命而佯稱欲購買安非他命，丙○○與同案被告乙○○起意販毒，既已生販賣毒品之犯意，且由被告丙○○持安非他命（三六八．二七公克）前往約定地點尚未交易即為警逮捕，其違法行為固有可罰性，但尚不能與上述既遂犯之情形等量齊觀，核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項販賣第二級毒品未遂罪，被告丙○○與乙○○彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告非法持有第二級毒品之低度行為，已為高度之販賣第二級毒品未遂罪所吸收，不另論罪，公訴人認此部分係牽連關係，應從一重處斷云云，似有未洽。

又被告係觸犯該條例第四條第五項販賣第二級毒品未遂罪，依既遂犯之刑減輕之。

另被告非法持有第一級毒品海洛因（淨重○．九五公克、毛重一．二九公克），係另外觸犯毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪。

被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互異，顯係基於各別犯意所為，為數罪，應分論併罰。

另公訴人認被告為累犯，然經與臺北監獄以電話連繫結果，確認被告目前執行八十年０五三三執減更字四三０二號槍砲彈藥刀械管制條例案件殘刑，截至目前為止尚無已執行完畢之刑期，此有電話記錄可稽，是公訴人認被告為累犯云云，容有誤會。

爰審酌被告丙○○犯罪之動機、目的、販售毒品之行為嚴重戕害國人之健康手段甚為可議、其有多次違反麻醉藥品管理條例前科不知謹慎又犯本罪可見品行不端、智識程度、犯罪後對於主要情節供認不法之態度可見尚非全無悔意等及其他一切情狀，並參考公訴人求刑之主張，酌情量處主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

五、扣案之第二級毒品安非他命共十一包（各淨重三六六‧七七公克及一‧五○公克），以及第一級毒品海洛因一包（淨重○．九五公克、毛重一．二九公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務

中 華 民 國 九 十 年 二 月 二 十 二 日
臺灣臺北地方法院刑事第九庭
法 官 汪漢卿
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向甲○提出上訴狀。
書記官 石幸代
中 華 民 國 九 十 年 二 月 二 十 七 日
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑、處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十一條
①持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
②持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
③持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。