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臺灣臺北地方法院刑事判決 九十年度訴字第一七一號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 孫銘豫
蔡淑娟
被 告 丙○○
指定辯護人 乙○
右列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴( 八十九年度偵字第二二八三五、二二八三八號 )，乙○判決如左：
主 文
丁○○連續幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月。
丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年捌月。
扣案第二級毒品大麻壹包淨重零點陸伍伍公克沒收銷燬之，新臺幣肆仟元沒收之。
事 實
一、丁○○及丙○○均明知大麻為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，丙○○竟意圖營利，基於販賣之概括犯意，丁○○則基於幫助販賣之概括犯意，自民國八十九年十一月中旬某日起，連續二次以先由丙○○透過友人陳盈宏（所涉幫助販賣第二級毒品罪嫌，另經檢察官分案偵查）介紹買主，待確認所需數量，即由丁○○向真實姓名年藉不詳綽號「阿洪」之成年男子取得大麻，再由丁○○或其委託之人利用深夜時分，將大麻放置在丙○○所任職位於臺北市○○路一六０號一樓之「統一超商」店內廁所天花板上或倉庫內，始由丙○○通知陳盈宏前來付款，待確認收取之金額無誤後，即告知大麻藏放位置，由陳盈宏取走後再轉交買主之方式，以大麻每盎司新臺幣（下同）七千元之價格，販賣大麻與姓名年藉不詳之人。
迨至同年月二十九日凌晨一時許，丁○○依約將擬交易之大麻乙包委由真實姓名年籍不詳綽號「阿仁」之男子拿至上址倉庫放置，嗣陳盈宏於同日三時許前往取貨，惟因其僅攜帶四千元，丙○○乃拒絕交貨，陳盈宏即先交付四千元，並表示所餘之三千元需待買主「小蔡」前來支付，旋「小蔡」進入店內，尚未及交付餘款並取得大麻，即為內埋伏之臺北市政府警察局信義分局吳興在店街派出所員警楊澤和及在附近埋伏之張清波( 公訴人誤載為楊清波 )、謝明達及甲○○等警員當場查獲而未遂，「小蔡」則乘隙逃逸。
並在店內倉庫桌上扣得上開大麻乙包（淨重零點六五五公克），另在丙○○身上扣得交易所得四千元丙○○於被查獲時，當場主動即向查獲之員警表示毒品之來源即扣案大麻為丁○○託人帶到店內，且丁○○就在附近，員警乃循線在臺北市○○路及松仁路口之「麥當勞」店前，查獲仍在該處觀望之丁○○。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭事實業據被告丙○○迭於乙○審理中坦承不諱( 參乙○九十年二月九日訊問筆錄及九十年四月二十日審判筆錄 )，而訊之被告丁○○於乙○雖自陳曾將姓名年藉不詳綽號「阿洪」之成年男子介紹給被告丙○○，並由「阿洪」提供大麻給丙○○販賣，惟辯稱後來的事情伊均不知悉云云；
惟查：丁○○於偵查中自承：「( 問：有無販賣大麻？ )我幫丙○○調貨的，向阿洪拿的」：「( 問：共賣幾次？ )三次，每次七千元」( 參八十九年度偵字第二二八三八號卷第二十九頁背面 )：「我帶朋友賣給丙○○三次」( 參八十九年度聲羈字第四一五號卷八十九年十一月二十九日訊問筆錄 )；
是被告丁○○於乙○雖翻異前詞，惟按，當事人或證人於案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，較之事後翻異之詞為可信，此即所謂案重初供，故除可證明其更異之詞與事實相符或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供而不採，最高法院八十二年度臺上字第五三一一號判決亦同此見解；
且衡情倘若丁○○確與本件販賣完全無涉，其當無於檢察署偵訊時承認伊共幫丙○○向阿洪調貨( 即大麻 )三次之理，而其後雖又辯稱係為獲交保云云，然此舉是否可獲交保尚屬未定，卻已因而涉犯重罪，亦與經驗法則有違，不足採信；
故被告丁○○於乙○所辯顯係避就之詞，洵無足採，是被告丁○○於偵查中所為前揭之自白應堪信為真實。
此外並經證人陳盈宏、張清波及甲○○證述在卷( 參八十九年度偵字第二二八三八號卷第六十七、六十八頁及第七十八、七十九頁 )，且有扣案之第二級毒品大麻乙包及交易款項四千元可資佐證。
而扣案之物經鑑驗呈有潘他唑新反應，亦有臺北市政府警察局信義分出具之初步鑑驗報告單乙紙附卷可稽。
至丙○○自警訊、偵訊迄乙○審理時所為之陳述雖有部分前後有所歧異，然而當事人之陳述究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，雖或有誇大渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例亦持相同意旨，是丙○○於乙○所為之自白仍非不得予以採信。
又查獲時為警扣案之大麻乙包淨重雖不足一盎司，與被告二人自陳係販賣大麻一盎司予他人一節不符，然此究係另涉詐欺或將於事後再補足，自非乙○所得知悉，然仍無礙於本案犯罪事實之成立故本案罪證明確，被告二人犯行堪以認定。
二、核被告丙○○於八十九年十一月二十九日凌晨販賣大麻予「小蔡」未遂之行為，雖係於警方人員監視下所為，惟被告販賣毒品之犯行，係承接其原已與陳盈宏就買賣大麻所合意之價格、數量、時間、地點之約定所為之行為，行為仍具違法性與可罰性；
故核被告丙○○前後所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪及同條第五項販賣第二級毒品未遂罪；
被告丁○○係基於幫助他人販賣第二級毒品之犯意而為前開犯行，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項、第五項及刑法第三十條之幫助販賣第二級毒品罪及幫助販賣第二級毒品未遂罪。
至公訴人認被告丁○○係與被告丙○○係共同涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌，係以被告丁○○於警訊時坦認本件係伊將扣案之大麻放在丙○○店內寄賣，當天是託「阿仁」送去，伊則在附近觀察等語為主要論據；
惟查被告丁○○自偵查中迄乙○審理時堅決否認伊將扣案之大麻放在丙○○店內寄賣等與。
按訊問被告，應全程連續錄音；
必要時，並應全程連續錄影。
但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。
筆錄內所載之被告之陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。
第一項錄音、錄影資料之保管方法，分別由司法院、行政院定之，刑事訴訟法第一百條之一定有明文。
又按該條規定係刑事訴訟所定訊問犯罪嫌疑人之必要程序，是除非有急迫之情形經記明於筆錄，而可於未錄音、錄影之情況下對被告或犯罪嫌疑人為訊問，否則如未有任何急迫情形，而司法警察機關又未依前開規定於對被告或犯罪嫌疑人訊問時加以全程連續錄音、錄影，嗣被告於偵審程序主張該份未有錄音帶、錄影帶之警訊筆錄與其真意不符時，斯時應將此訴訟上不利益之事實歸由司法警察機關負擔，法院自應將該份警訊筆錄認違反法定程序，無證據能力而予以排除。
本件被告丁○○對於自己之警訊筆錄否認其內容與實際訊問情形相符，因而聲請乙○向台北巿政府警察局信義分局調取訊問錄音帶進行勘驗，經乙○當庭播放所調錄音帶結果，全部空白，此有勘驗筆錄在卷可稽，是台北巿政府警察局信義分局製作被告丁○○之警訊筆錄，並未遵守前揭全程連續錄音之法定程序甚明。
證人甲○○即製作對丁○○訊問筆錄之警員雖證稱有全程錄音並按被告陳述逐字紀錄云云，惟查：此與前述勘驗結果及常情不符，自難以此證述補正此違反法定程序之事實，揆之前述意旨，被告丁○○之警訊筆錄自不得為本案證據。
是被告丁○○共同販賣第二級毒品罪即難成立，公訴人起訴法條自應予以變更。
被告二人先後多次販賣或幫助販賣第二級毒品犯行，雖有既、未遂之分，然時間緊接，以相同方式反覆為之，所為係基本構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，均為連續犯，應以一販賣或幫助販賣第二級毒品罪論，並依法加重其刑，再被告二人持有大麻之低度行為，應為販賣或幫助販賣大麻之高度行為所吸收，不另論持有第二級毒品罪。
又查被告丙○○於本案被查獲時，當場主動即向查獲之員警表示毒品之來源即扣案大麻為丁○○託人帶到店內，且丁○○就在附近，而丁○○進而為警查獲等情，業據證人甲○○證述甚詳( 參八十九年度偵字第二二八三八號卷第七十八頁背面 )，爰依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑。
而被告丁○○係幫助丙○○販賣第二級毒品，應依刑法第三十條規定按正犯之刑減輕其刑。
被告二人並均依刑法第七十一條第一項之規定，先加重後減輕之。
爰審酌被告丙○○坦承犯行、被告丁○○於乙○未坦承犯行、販賣金額及次數非多等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定其應執行刑，以示懲儆。
扣案之第二級毒品大麻乙包（淨重零點六五五公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之；
扣案之現金四千元，係被告丙○○所有因犯罪所得之物，業據其供陳在卷，爰依刑法第三十八條第一項第三款( 公訴人誤載為刑法第三十八條第一項第二款，應予更正 )併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十條第一項、第三十八條第一項第三款，判決如主文。
本案經檢察官蔡立文到庭執行職務
中 華 民 國 九十 年 五 月 四 日
臺灣臺北地方法院刑事第二庭
法 官
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向乙○提出上訴狀。
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
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