臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,92,訴,1473,20040223,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 九十二年度訴字第一四七三號
公 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第五八九四號），本院判決如左：

主 文

丁○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

安非他命壹包（驗餘淨重壹點肆伍公克）沒收銷燬之，上開外包裝及Ｚ000000000號行動電話一具均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

轉讓毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、丁○○前於民國八十八年間因轉讓第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑八月確定，於九十一年二月二十五日執行完畢，又於九十一年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑三月確定，於九十一年七月十日易科罰金執行完畢。

竟仍不知悔改，明知安非他命屬毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品之概括犯意，於九十一年十二月中旬某日之不詳時間及九十二年一月十三日之某時，在台北市松山機場停車場內，將其每次向綽號「阿身」之成年男子所購入、一公克新台幣（下同）兩千元代價之安非他命，先後兩次以約半數一千元之價格轉讓予丙○○，而未獲利，嗣丙○○於九十二年一月十七日九時許，在臺北縣汐止市○○街四十四巷二號四樓樓頂為警查獲時，配合警方查緝供出丁○○，經丙○○撥打丁○○Ｚ000000000行動電話聯絡，丁○○即於同日下午一時四十分許前往臺北市○○區○○路十七號約定之地點，欲將安非他命一包（驗餘淨重一點四五公克，包裝重合計○點四八公克）轉讓予丙○○時，為警在上址查獲而未遂，並當場自丁○○身上扣得上開安非他命一包、供聯絡轉讓毒品所用之Ｚ000000000號行動電話一具。

二、案經台北市政府警察局信義分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告丁○○固坦認連續兩次有償交付第二級毒品安非他命予丙○○但並未獲利之事實，惟矢口否認九十二年一月十七日經警查獲當時欲轉讓安非他命予丙○○之犯行，辯稱：當日丙○○打電話約其到該處，想要就九十一年夏天兩人發生口角的事講和，其到該處時有四五個人衝出來，其以為要打人就立刻跑走，跑了兩三步被抓到才知道是警察，安非他命是警察從地上撿起來的，並非其所有云云。

經查：被告所供前述兩次有償交付安非他命予丙○○之經過，與證人丙○○證述之情節大致相符（見本院九十二年十一月六日審理筆錄），堪信為真實，至被告雖辯稱經警查獲當天是要與丙○○講和才會到該處云云，然被告與丙○○既在九十一年夏天就發生爭執，何以猶於九十一年十二月及九十二年一月間轉讓安非他命予丙○○？且證人丙○○證稱：被查獲當天警察問其毒品如何而來，其供出是丁○○後，就依警察指示打電話給被告說還要兩千元毒品，並與被告約在泡沫紅茶店，然後警察就過去抓被告等語（見偵查卷第三十三頁背面、本院九十二年十一月六日審理筆錄），證人即警員甲○○證稱：彼等查到丙○○以後，丙○○主動說要供出上游，就打電話給丁○○約地點，到了現場被告一看到彼等就立刻跑走，彼等抓到被告以後被告就從口袋裡主動將安非他命交出來等語甚詳（均見本院九十二年十一月六日審理筆錄），並有被告所有供聯絡轉讓毒品所用之Ｚ000000000號行動電話一具、安非他命一包（驗餘淨重一點四五公克）扣案可佐，台北市政府警察局鑑驗通知書一紙附卷可按，參以被告除在扣案安非他命外包裝上簽名捺指印外，亦於記載「問：照片中安非他命（乙包）是否就是你主動從口袋拿出來交予警方的？」「答：是的」之辨認證物詢問紀錄上被訊問人欄簽名（見偵查卷第十一頁），足見該扣案安非他命確實是在被告身上查獲、且係被告打算用來轉讓予丙○○等情應堪認定。

至扣案安非他命經台北市政府警察局信義分局鑑定結果雖記載為「毛重Ｏ．五二公克，淨重Ｏ．二二公克」，與台北市政府警察局刑事鑑識中心檢驗結果為「總淨重驗餘一．四一公克，總毛重一．九四公克」（見偵查卷第四十二頁背面）、法務部調查局複驗結果為「驗餘淨重一．四五公克，空包裝重Ｏ．四八公克」有所差距，然證人即警員甲○○證稱：毒品係其由被告處起獲，該安非他命是裝載大夾鏈袋裡的小夾鏈袋等語（見本院九十二年十一月六日審理筆錄），與本件扣案之毒品包裝情形相符，而證人王智弘另證稱：當日警局只查獲這丙○○及丁○○這件毒品案，當時毒品由同仁秤好後，其馬上黏貼、照相存證，原封送給三組，證物之處理從回到派出所到封緘，大約十分鐘等語，證人戊○○證稱：扣案毒品送到三組時其有核對與照片相同，外包裝上有捺被告之指紋，毒品送來後將之放在各小隊的櫃子保管，連同移送書及入庫的單子釘在一起，送驗時一起送，毒品移送來三組時因為已經封起來了，三組不會再秤一次，會原封送給鑑識局等語（均見本院九十二年十一月六日審理筆錄），是該毒品之同一性並無疑問，自可作為本案證據，被告上開置辯委無足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按被告行為後，毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日施行，其中第八條第二項轉讓第二級毒品之罪刑並未修正，僅將原列於第四項之未遂犯之處罰，移植於第五項，且本件並無證據證明被告轉讓毒品達一定數量而有加重事由存在，自不生比較新舊法問題。

又九十二年一月十七日經警查獲當日證人丙○○固無向被告拿取安非他命之真意，然被告前已有轉讓丙○○安非他命之行為，此次亦為應允，則此次具有轉讓之故意至為明顯，惟丙○○因意在協助警方伺機逮捕，二人不能真正完成轉讓之行為，應論以轉讓未遂（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議參照），是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品既遂罪及同條第五項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪。

公訴人雖認被告係犯同法第四條第二項之販賣第二毒品罪嫌，然刑事法律所稱販賣，係指行為人基於營利之意圖而為販入或賣出而言，若無營利之意圖，縱使以原價或低於原價有償讓與他人，僅得以轉讓罪名論處，仍難謂為販賣行為（參考最高法院八十四年度第三次刑事庭會議決議），至於是否有此營利意圖，依據刑事訴訟法第一百五十四條規定，須依積極證據加以認定，不得任憑主觀臆測而為推定。

本案依據卷存資料，僅能證明證人丙○○曾以每次一千元代價，共兩次向被告取得安非他命，然丙○○亦證稱：不知道所取得之安非他命重量多少，也不知道被告到底有無賺錢等語（見本院九十二年十一月六日審理筆錄），且本件除在被告身上扣得一小包毒品外，並未扣得任何販賣毒品之分裝袋、電子磅秤、帳冊等物，是被告與丙○○間雖確有交易行為，但既乏其他客觀事證足以具體證明交易價額高於被告所購毒品原價，根據「罪證有疑，利歸被告」、「罪疑惟無，刑疑惟輕」之無罪推定法則，亦皆不能遽認被告具有販賣第二級毒品之營利意圖，是公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌容有誤會，然其基本社會事實同一，自應由本院變更起訴法條後予以審理。

被告前開持有第二級毒品安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

又其前後三次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定，以情節較重之轉讓第二級毒品既遂一罪論。

又被告前於九十一年間因違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑三月確定，於九十一年七月十日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可徵，其於有期徒刑執行完畢未滿五年，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並遞予加重之。

爰審酌被告所為轉讓安非他命有害國民健康，然其犯後僅坦認部分犯行，未見悔意，及其犯罪動機、所生危害等情，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

至扣案之第二級毒品安非他命一包驗餘淨重一點四五公克，係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問是否屬犯人所有，均依法宣告沒收銷燬之；

上開毒品之外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶轉讓，亦係供轉讓毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收（最高法院八十八年度台上字第五○三三號、九十一年度台上字第二○六二號判決參照），而扣案Ｚ000000000號行動電話一具係被告所有且供本案轉讓毒品犯罪所用之物，業據被告供承在卷，並經證人丙○○證述屬實，亦應依同一規定沒收，以上應沒收之物，如於執行時全部或一部滅失而不能沒收時，應追徵其價額；

被告兩次轉讓安非他命予丙○○之所得共兩千元，則為被告所有有償轉讓毒品之所得，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條，第五十六條、第四十七條判決如主文。

本案經檢察官葉雅婷到庭執行職務

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十三 日
臺灣臺北地方法院刑事第三庭
審判長法官 林勤綱
法 官 邱 琦
法 官 蔡如琪
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 黃鈴容
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十三 日
附錄法條
毒品危害防制條例第八條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。