臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,92,訴,1863,20040226,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 九十二年度訴字第一八六三號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 吳仟翼律師
右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一九一五七號），本院判決如左：

主 文

甲○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。

扣案之德國ＨＫ廠製ＵＳＰ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑九ｍｍ制式子彈伍顆均沒收。

事 實

一、甲○○明知制式手槍、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款分別規定之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有，緣其友人丙○○（業於民國九十一年一月廿三日死亡）於九十年三月間某日，在臺北市○○區○○街四十五號財團法人振興復健醫學中心（下簡稱振興醫院）內，將德國ＨＫ廠（Ｈｅｃｋｌｅｒ＆ＫｏｃｈＧｍｂＨ）製ＵＳＰ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一把（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑九ｍｍ制式子彈十一顆（業已裝填於前開制式手槍彈匣內），以供甲○○防身之名義交付與甲○○，甲○○遂於九十年三月間某日起至九十二年四月廿七日晚間九時止，未經許可一次持有上開制式手槍一把、制式子彈十一顆，其間甲○○均將上開槍彈放置於其臺北縣板橋市○○路○段一０六號十樓住處房間衣櫥內，迨至九十二年四月廿七日晚間九時許，甲○○將上開槍、彈置於紙製手提袋內挾於腋下攜帶外出，於行經臺北市○○區○○路、康定路口時遇警臨檢，為警當場查獲，並扣得上開制式手槍一把、制式子彈十一顆（其中六顆業於鑑驗時試射完畢）。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、首按警察勤務條例有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意：㈠除法律另有規定外，警察人員執行對人實施之臨檢，須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且應遵守比例原則，不得逾越必要程度，㈡臨檢進行前應對在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分，㈢臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查，㈣其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離去，不得稽延，司法院大法官會議著有釋字第五三五號解釋；

又警察人員因上開臨檢勤務，進而搜索人之身體、甚而扣押可為證據或得沒收之物，因屬無令狀之搜索、扣押，必須合於刑事訴訟法第一百二十二條（搜索之一般性要件）、及第一百三十條（附帶搜索）或第一百三十一條之一（受搜索人自願性同意搜索）之要件，始能謂為適法。

若警察人員實行臨檢勤務及搜索扣押等刑事訴訟程序時，未遵循上開要件，自屬違背法定程序，然因而取得之證據是否據而不具證據能力？實未可一概而論，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，細繹之，法院應斟酌：㈠違背法定程序之情節、㈡違背法定程序之主觀意圖、㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類或輕重、㈣犯罪所生之危險或實害、㈤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、㈥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形加以判斷，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文，其立法理由亦值參照。

二、本院查：被告甲○○於九十二年四月廿七日晚間九時許，以紙製手提袋攜帶上開扣案槍彈（業經鑑驗為有殺傷力之制式手槍、子彈，此部分詳見後述），挾於腋下，行經臺北市○○區○○路、康定路口時，適遇著警察制服、正在該處執行巡邏勤務之臺北市政府警察局保安大隊第三中隊小隊長乙○○，被告見前有警察，心虛快步走進附近巷道閃躲，乙○○見被告閃入巷中，僅依其直覺心覺可疑，然並無相當理由足認其行為已構成或即將發生危害，即趨前喊住被告，要求被告出示明其為執行人員之身分，經查驗被告並非通緝犯，又未同時發現被告有何違法事實，仍未任被告離去，猶詢問被告腋下所挾紙袋為何物，被告不願說明及出示，並以手護住紙袋，乙○○遂逕自動手取得該紙袋，進而查獲本件扣案槍、彈等情，業經證人乙○○證述明確（見本院九十三年一月十三日訊問筆錄），核與被告供述遭查獲情節相符；

雖證人乙○○嗣後改稱：係被告自行打開紙袋供其察看云云，然本院命證人當庭表演當時查獲情形，證人為保護自身安全，業已控制被告雙手，執此以觀，殊無在證人控制之下，又任令被告再自行用手打開紙袋之可能，況即令如此，因係乙○○喝令被告開啟紙袋供其檢查，又無出示證件、將其同意之要旨記載於筆錄等行為，亦與刑事訴訟法第一百三十一條之一所定自願性同意搜索之情形有間，且亦不合於刑事訴訟法第一百三十條所定被告被逮捕（因係先搜索、扣押上開槍彈始知被告為現行犯，而非先查知被告為現行犯或準現行犯後逮捕並附帶搜索、扣押）、拘提、羈押時之附帶搜索要件。

綜上所述，證人所為臨檢、搜索、扣押之行為，均與前揭法定程序有所違背。

三、證人雖係違背刑事訴訟程序而取得證據（即上開扣案槍、彈），然該證據是否即不具備證據能力？析言如下：㈠證人具警察身份，為刑事訴訟法第一百三十一條第一項第一款規定之司法警察，本即有輔助偵查犯罪之職權，況證人於本件所執行者，為刑事訴訟法所定之搜索、扣押等強制處分，雖其執行上開搜索、扣押並非合乎法定程序，然其確係實施刑事訴訟程序之公務員，自不待言，辯護意旨以證人乙○○係臺北市政府警察局保安大隊第三中隊小隊長，當時係輔助萬華分局執行巡邏勤務，認證人並非實施刑事訴訟程序之公務員，自非的論。

㈡證人雖有上開違背刑事訴訟程序而取得證據之情形，然其違背法定程序之程度尚非嚴重，且其僅單獨一人臨檢被告，為保護自身安全、積極偵查犯罪而採取違背法定程序之手段，亦難認有故意違背法定程序之意圖，所採取之手段侵害被告自由權之時間短暫、所生損害亦屬輕微，然被告所犯者為最輕本刑五年以上有期徒刑之重大犯罪，被告持槍在公共場所行走，該一犯罪行為對於社會秩序所生之危險甚鉅，依當時情形，如證人乙○○不採取此種方式，實無發現本件扣案槍彈之可能，且被告亦坦承犯行（詳見後述），訴訟上容許此一證據對於被告訴訟上之防禦權難謂有實質上之重大不利益，反之，如禁止使用上開證據，難謂即可有效預防將來以其他違法方式取得證據，亦難以預防警察人員再以此種方式取得證據等情形，綜合上情，並斟酌人權保障與公共利益之均衡維護，本院認證人違背法定程序所取得之本件扣案槍、彈，仍屬有證據能力之證據，先此敘明。

四、訊之被告對於其於九十年三月間某日，在振興醫院自丙○○處取得本件扣案槍、彈，旋即放置於其臺北縣板橋市○○路○段一０六號十樓住處房間衣櫥內，迨至九十二年四月廿七日晚間九時許，攜槍外出，於行經臺北市○○區○○路、康定路口為警查獲等情均坦承不諱，核與證人即查獲員警乙○○證述查獲槍、彈情節相符，且本件扣案槍、彈（九十二年度青保管字第四八八號），經鑑驗結果，其中扣案手槍為德國ＨＫ廠製ＵＳＰ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），機械性能良好，可擊發口徑九ｍｍ制式子彈，具有殺傷力，扣案子彈十一顆（其中六顆經試射完畢，尚餘五顆）為口徑九ｍｍ制式子彈，亦具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局九十二年六月二日刑鑑字第０九二００七三三六九號槍彈鑑定書一紙在卷可稽，堪認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，被告以一持有行為，同時持有制式手槍及子彈，觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷；

被告於九十年三月間某日起至九十二年四月廿七日晚間九時止，未經許可持有手槍，為繼續犯，屬單純一罪。

公訴人於起訴法條部分雖僅敘明被告犯有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪，惟公訴人於起訴書犯罪事實欄述及被告有未經許可持有槍、彈之行為，顯已就未經許可持有子彈罪犯行列為犯罪事實而予以起訴，本院自得依法審理，附此敘明。

被告雖於偵查及審判中均自白犯行，並供述全部槍、彈之來源（即丙○○），然丙○○業已死亡，有法務部戶役政連結作業系統查詢資料一紙在卷可稽，並未因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，無由依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕或免除其刑，亦此敘明。

爰審酌被告並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，其未經許可持有手槍、子彈時間長達二年餘，犯罪所生危害非輕，然並未持槍再為其他犯罪，且坦承犯行，犯後態度尚佳，其犯罪之目的、動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

扣案德國ＨＫ廠製ＵＳＰ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一把（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑九ｍｍ制式子彈五顆，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收；

至鑑驗時試射完畢之子彈六顆，僅餘不具殺傷力之彈殼，既非違禁物，又非被告供犯罪所用或犯罪所得之物，不另宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第四十二條第三項，判決如主文。

本案經檢察官舒瑞金到庭執行職務

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
臺灣臺北地方法院刑事第十二庭
審判長法 官 林銓正
法 官 胡宏文
法 官 張永宏
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 黃瓊滿
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
附錄本件論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第七條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；
處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。