臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,92,訴,2001,20040218,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 九十二年度訴字第二００一號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 張修誠律師
陳佳瑤律師
右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一九０九二號），本院判決如左：

主 文

甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。

扣案之含第二級毒品大麻成分之煙捲貳支（淨重零點柒公克）沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○明知大麻屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，且依毒品危害防制條例第十一條第二項之規定不得持有之，竟於民國九十二年三月十四日凌晨五時許，在臺北市○○○路之ＤＪ舞廳內，拾獲他人丟棄無主之含第二級毒品大麻成分之煙捲二支（淨重０‧七公克），竟基於持有第二級毒品之犯意，將前開含第二級毒品大麻成分之煙捲二支藏放於褲袋內而持有之，嗣於九十二年三月十四日凌晨五時五十分許，在台北市○○○路一二０巷七弄口，為警盤檢而查知上情，並扣得上開含第二級毒品大麻成分之煙捲二支。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○固不否認有於前揭時地為警查獲持有上開含第二級毒品大麻成分之煙捲二支等事實，然選任辯護人陳佳瑤律師為被告甲○○辯護稱：警方並無相當理由即對被告甲○○進行盤查，而認上開所取得之證據係屬違法取得云云。

經查：（一）扣案之煙捲二支，係自被告甲○○身上所查獲乙情，業經被告甲○○自承在卷；

又上開煙捲二支，經送法務部調查局檢驗之結果，均有第二級毒品大麻成分，淨重０‧七公克，此有該局九十二年四月二十九日調科壹字第０二００００五八九０號鑑驗通知書一紙在卷可稽，足認被告甲○○為警查獲時所持有之上開煙捲二支確含第二級毒品大麻成分無訛。

（二）選任辯護人陳佳瑤律師於本院審理中雖質疑警員執行臨檢之合法性，然警察人員執行場所之臨檢勤務，除法律另有規定外，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度，司法院大法官會議釋字第五三五號著有解釋在案；

而證人即查獲員警余秋林於本院九十三年二月四日審理中證稱：「（問：被告本件案件是否你查獲？）是，那天我是負責早上四點至八點巡邏勤務，在五點五十分經過敦化北路一百二十巷七弄口，看到被告好像拿東西往口袋塞，我就向他盤查，請他出示證件及物品讓我們看，這時他從口袋取出二支大麻及Ｋ他命。」

、「（問：案發當時會攔檢被告是否因被告行跡可疑、有犯罪嫌疑或有犯罪之虞？）我們對他的舉止很可疑，而且該地方是舞廳的後面。」

、「（問：查獲地點附近是否為轄區內經常查獲毒品之處？）對，這個附近每個月都有查獲毒品案件，並有好幾個單位常在該處查獲毒品。」

、「（問：你們如何認為被告行跡可疑？）被告看到我之後往口袋塞東西，而且這個地方常常查獲毒品。」

、「（問：就你們以往經驗這個舉動是否認為會持有毒品？）是的。」

、「（問：是你要求他拿出來，還是他主動拿出來？）是我們請他出示證件及將口袋的東西拿出來，被告才把東西拿出來。」

等語，徵諸證人即查獲員警吳俊翰於同日審理中證稱：「（問：被告毒品案件是你與余秋林一起查獲的嗎？）是的，當時我與余秋林一起開車巡邏，是由余秋林負責開車，我坐在駕駛座旁，我們從南京東路進去到敦化北路一百二十巷口，看到被告他站在一台機車旁邊，看到我們之後突然將一包東西放到他右邊褲子口袋，然後我們下車就盤查他的身份並請他把東西拿出來，被告他就自己把東西拿出來後，發現是大麻及Ｋ他命。」

、「（問：當時會攔檢被告是否因為他行跡可疑有犯罪之虞？）是的。」

、「（問：攔檢被告的地點附近是否經常查獲毒品？）是的。」

、「（問：當天執行巡邏勤務是否開警車？）是。」

、「（問：被告看到警車時有無神情緊張？）有。」

、「（問：當時看到被告之後如何認為被告可疑？）被告看到我們警車之後，他突然轉身把手上東西塞到褲袋裡。」

等語，足見警員於實施盤查之際已有相當理由足認被告甲○○之行為即將發生危害；

又被告甲○○於本院同日審理中亦供稱：「‧‧‧警察下車就跟我說東西他都有看到，叫我把東西拿出來，我就把東西拿出來給他看。」

等語，故警員所實施之前開盤查行為顯難認其未遵守比例原則而有逾越必要程度之情形，揆諸前揭之說明，亦難逕認上開盤查所得之扣案毒品係屬違法取得之證據。

是被告甲○○上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。

（三）至被告甲○○雖於九十二年三月十四日警詢及偵查中供稱：上開第二級毒品係於九十二年三月十四日凌晨五時四十分許，在臺北市○○○路之ＤＪ舞廳內，受友人姓名、年籍資料均不詳綽號「阿貴」男子之託，由其墊支新台幣（下同）三千四百元予「阿貴」後所取得，欲將上開毒品依「阿貴」之託送到臺北市○○○路錢櫃ＫＴＶ樓下，交予姓名、年籍資料均不詳綽號「阿猴」之男子並向其收取三千四百元等語，然其於九十二年八月一日警詢及九十二年十月十三日偵查中則供稱：前開第二級毒品係其撿來的等語，而依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」

，是自難僅以其於九十二年三月十四日警詢及偵查中所為之上開供述據為不利被告甲○○之認定；

又被告甲○○於上開時地為警查獲上開第二級毒品之事實，僅足以認定被告甲○○持有該第二級毒品之行為，亦難據以認定被告甲○○確有運輸第二級毒品之行為；

況證人余秋林於本院九十三年二月四日審理中證稱：「（問：你們帶被告回警局製作筆錄過程中，有無綽號阿猴及阿貴打電話給被告詢問毒品之事？）沒有。」

等語，參諸證人吳俊翰於同日審理中證稱：「（問：在你們隊部這段時間有無綽號阿貴及阿猴的人打被告行動電話找被告？）我不知道。」

、「（問：你們是否有帶被告回ＤＪ舞廳找阿貴嗎？）沒有。」

、「（問：是否有帶被告到林森北路錢櫃ＫＴＶ找綽號阿猴之人嗎？）沒有。」

等語，是依卷內現存事證，除被告甲○○於九十二年三月十四日警詢及偵查中所為之前開自白外，並無其他積極證據足資佐證，自難遽認被告甲○○確有運輸第二級毒品之行為。

綜上所述，本件事證明確，被告甲○○所涉持有第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按大麻係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品。核被告甲○○所為，應係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。

公訴意旨認被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項之運輸第二級毒品未遂罪，尚有未洽，已如前述，然公訴意旨認被告甲○○所涉上開持有第二級毒品犯行與原起訴之運輸第二級毒品犯行間係屬吸收關係，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，應為起訴效力所及，本院自得併予審究，並變更起訴法條。

爰審酌被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，然其非法持有毒品，對個人身心戕害甚鉅，助長社會不良風氣，惟於犯後尚能坦承犯行，及其品行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、所得利益及犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、扣案之含第二級毒品大麻成分之煙捲二支（淨重０‧七公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。

四、公訴意旨另以：被告甲○○明知愷他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，依法不得運輸，渠竟基於運輸之犯意，於九十二年三月十四日凌晨五時四十分許，在臺北市○○○路之ＤＪ舞廳內，受友人姓名、年籍資料均不詳綽號「阿貴」男子之託，由其墊支三千四百元予「阿貴」後，取得「阿貴」交付之愷他命三瓶而持有之，欲將上開毒品依「阿貴」之託送到臺北市○○○路錢櫃ＫＴＶ樓下，交予姓名、年籍資料均不詳綽號「阿猴」之男子並向其收取三千四百元，旋即自ＤＪ舞廳離去。

嗣於同日凌晨五時五十分許，被告甲○○持有上開毒品，行經台北市○○○路一二０巷七弄口時，即為警查獲，並在被告甲○○身上扣得上開愷他命三瓶（淨重一．四九公克），始未得逞。

因認被告甲○○上開之行為另涉有毒品危害防制條例第四條第三項、第五項之運輸第三級毒品未遂罪嫌。

按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項、第一百五十六條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。

公訴意旨認被告甲○○上開行為涉有毒品危害防制條例第四條第三項、第五項之運輸第三級毒品未遂犯行，無非係以：右揭犯罪事實，業據被告甲○○於九十二年三月十四日警詢及偵查中供明在卷，並有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十二年五月五日（九二）宇鑑字第０六二一二號鑑驗通知書在卷可稽，且有扣案之上開第三級毒品可資佐證為其主要論據。

訊據被告甲○○固不否認有於前揭時地為警查獲持有上開第三級毒品愷他命等事實，然堅詞否認有何公訴意旨所稱之運輸第三級毒品犯行，辯稱：其僅係因拾獲前開第三級毒品而持有等語。

經查：扣案之白色粉末三瓶，經送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心之結果，無煙毒（嗎啡、海洛因）成分，無甲基安非他命成分，無ＭＤＭＡ成分，無ＭＤＡ成分，有Ｋ他命成分，有二氮平成分，此有該中心九十二年五月五日（九二）宇鑑字第０六二一二號鑑驗通知書在卷可稽，足認被告甲○○為警查獲時所持有之上開白色粉末三瓶確含第三級毒品成分無訛；

然被告甲○○於上開時地為警查獲上開第三級毒品之事實，僅足以認定被告甲○○持有該第三級毒品之行為，亦難據以認定被告甲○○確有運輸第三級毒品之行為；

況證人余秋林於本院九十三年二月四日審理中證稱：「（問：你們帶被告回警局製作筆錄過程中，有無綽號阿猴及阿貴打電話給被告詢問毒品之事？）沒有。」

等語，參諸證人吳俊翰於同日審理中證稱：「（問：在你們隊部這段時間有無綽號阿貴及阿猴的人打被告行動電話找被告？）我不知道。」

、「（問：你們是否有帶被告回ＤＪ舞廳找阿貴嗎？）沒有。」

、「（問：是否有帶被告到林森北路錢櫃ＫＴＶ找綽號阿猴之人嗎？）沒有。」

等語，是依卷內現存事證，除被告甲○○於九十二年三月十四日警詢及偵查中所為之前開自白外，並無其他積極證據足資佐證，揆諸前開之規定，自難遽認被告甲○○確有運輸第三級毒品之犯行。

而依毒品危害防制條例之規定，單純持有第三毒品並無刑責，且查無其他積極證據足認被告甲○○有何運輸第三級毒品犯行，本應就此部分犯行為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分犯行與前揭論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、另按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第四十條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收，最高法院七十八年台非字第七二號著有判例可資參照。

而本件被告甲○○所涉運輸第三級毒品愷他命犯行既經本院不另為無罪之諭知，已如前述，揆諸上開之說明，扣案之含第三級毒品愷他命成分之白色粉末三瓶（驗餘淨重共計一‧四四五一公克），自無從於本件有關持有第二級毒品之判決內併予宣告沒收銷燬，應由檢察官另行依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官林宗志到庭執行職務。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
臺灣臺北地方法院刑事第十五庭
審判長法 官 周 祖 民
法 官 范 智 達
法 官 黃 雅 君
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官 黃 炎 煌
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十一條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。