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臺灣臺北地方法院刑事判決 九十二年度訴字第四四七號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○○網路股份有限公司
兼代表人 丁○○ 男 三十九歲（民國五十三年三月七日生）
選任辯護人 李威廷律師
方潔茹律師
右列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第二五五二號）本院判決如左：
主 文
丁○○以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年。
甲○○○網路股份有限公司法人其受僱人以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，科罰金新臺幣參拾萬元。
事 實
一、丁○○現為甲○○○網路股份有公司（下稱威翰公司）負責人，於民國八十九年十一月十日受僱於威翰公司擔任執行副總時，因執行業務而以威翰公司負責人名義在台北市○○○路○段一四二號二樓，與華安聯網科技股份有限公司（下稱華安公司）負責人丙○○簽訂契約，共同合作開發數位憑證市場，雙方約定由華安公司提供「ＣＡ認證存證系統」之所有軟體開發介面（ＡＰＩ）、顯示工具（ＤｅｍｏＫｉｔ）、系統開發工具指南（ＳＤＫＭａｎｕａｌ）以及客戶端（Ｃｌｉｅｎｔ端）安控軟體原始碼予威翰公司，以利威翰公司開發數位憑證市場之用，並約定未經華安公司之授權，不得將上開華安公司所有之軟體洩露與第三人。
詎丁○○明知華安公司所提供之客戶端安控軟體之電腦程式著作未經華安公司授權，不得意圖銷售而重製，竟基於意圖銷售而以重製之方法侵害他人著作財產權為常業之犯意，於八十九年間取得華安公司客戶端安控軟體原始碼後，指示該公司不知情之工程師，將華安公司所提供之「客戶端安控軟體」重製在光碟片上，並加入儲值軟體及由光碟讀取之功能後，作成數位交易光碟卡（以下簡稱數位交易卡），於八十九年至九十年間售予第三人平實數位股份有限公司（下稱平實公司）及吉的堡兒童教育網站等二十餘家公司，以之為常業藉以為生，嗣經華安公司購得平實公司於便利商店所公開販售之多元認證ＵＰＡＳＳ數位交易卡，經檢視其程式碼後，始發現上情。
二、案經被害人華安公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告兼代表人丁○○固坦承於八十九年十一月十日代表威翰公司與告訴人華安公司負責人丙○○簽立合作契約書約定共同開發數位憑證市場，取得告訴人公司所有之安控軟體原始碼，及ＵＰＡＳＳ等數位交易卡係威翰公司所製作販售，其中部分交易卡之交易憑證上記載ＴＥＳＴ字樣等事實，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：數位交易卡內之客戶端安控軟體，是威翰公司將告訴人公司所提供的客戶端安控軟體原始碼，依威翰公司之需求修改成可由光碟讀取之功能，為威翰公司依法改作之衍生著作物，而依雙方合約所示告訴人公司既須提供客戶端安控軟體原始碼予威翰公司，顯見威翰公司已依該合約取得改作告訴人公司上開軟體之權利，故並無重製該軟體之犯行；
又其所發行之數位交易卡內之數位憑證檔，如同信用卡發卡銀行印製信用卡一樣，須先取得ＶＩＳＡ或ＭＡＳＴＥＲ公司之授權，若無授權自無法印製發行可使用之信用卡，同理，告訴人公司若未提供數位憑證檔，則其所發行之數位交易卡根本毫無作用，本件告訴人公司已事前提供二萬個數位憑證供威翰公司印製發行數位交易卡，顯見被告威翰公司出售數位交易卡係有權重製販售，至於查到之憑證上有ＴＥＳＴ字樣，是因為其他客戶數量不多，為了先試試卡是否可用，所以就沒輸入客戶公司名稱云云，經查：（一）被告丁○○確實有以重製之方式侵害告訴人著作財產權之行為：①右揭犯行，業據告訴代理人丙○○指訴甚詳，並經證人即華安公司技術部門經理乙○○證述明確，而被告出售之ＵＰＡＳＳ數位交易卡經檢察官當庭勘驗結果，檔案內記載軟體商為華安公司之英文字樣等情，有勘驗筆錄一紙（見九十年度他字第二九八三號卷第三十四頁）、ＵＰＡＳＳ數位交易卡程式碼解譯等畫面資料附卷可參。
②被告雖辯稱數位交易卡內之客戶端安控軟體係威翰公司經授權改作之衍生著作云云，然告訴人公司之認證系統，其運作方式係由消費者取得告訴人公司發行之ＩＣ卡，透過讀卡機讀取ＩＣ卡內之交易憑證，藉由ＩＣ卡內之客戶端安控軟體與告訴人公司主機端之認證伺服器連接，認證伺服器確認該交易憑證無誤後，即予以身分認證等情，業據告訴代理人陳述甚詳（見本院九十二年五月二十三日訊問筆錄、同年七月十八日訊問筆錄第三頁），顯見消費端之安控軟體功能在於與主機端之告訴人公司認證系統連線，此亦為被告所是認（見本院九十三年一月十五日審理筆錄第六頁、第七頁），故縱使威翰公司將客戶端安控軟體置於光碟片內，改由光碟機來讀取交易憑證，然仍須連線至主機端認證伺服器認證後始能發揮功效，顯見其必須有告訴人公司之本件客戶端安控軟體，始能達到上開目的，亦即，被告威翰公司所販售之數位交易卡內安控軟體之主要功能既在於與告訴人公司之認證伺服器連線，則即使改為由光碟機讀取，仍因重要構成部分有「實質近似」而構成重製無誤。
況著作權法第三條第一項第十一款所謂「改作」係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作者而言，本件告訴代理人丙○○指稱：「（你們提供的安控軟體是否本來只能用在讀卡機上？）可以放在讀卡機，也可放在磁碟機或電腦硬碟上，所以這個案子只是把我們放在磁碟片或硬碟的改成放在光碟片」、「（修改成可以放在光碟片，主要是誰修改的？）主要是我們修改的，只是改動幾個字而已，只是把原來Ａ或Ｃ磁碟機改成Ｄ磁碟機而已」等語（見本院九十二年七月十八日訊問筆錄第六頁），證人即被告公司研發部副總張人祺證稱：「．．．安控軟體我們的定位就是剛剛證人乙○○所說的那四個檔案，這也是告訴人告訴我們的安控軟體」（見本院九十二年七月十八日訊問筆錄第十六頁），證人乙○○證稱：「．．．被告的交易卡去安裝時，安裝出來會有四個檔案在使用者的電腦裡，一個檔案就是ＲＡＯＢＪＥＣＴ．ＯＣＸ，另一個檔案是ＢＵＬＬＣＳＰ．ＤＬＬ．．．另外還有兩個檔案是法國ＢＵＬＬ公司所提供的執行碼．．．」、「（認證存證改成光碟機讀取要改哪些程式？）ＲＡＯＢＪＥＣＴ．ＯＣＸ軟體要改一個字，改光碟機名稱，ＢＵＬＬＣＳＰ．ＤＬＬ改成要讀光碟片的檔案」（見本院九十二年七月十八日訊問筆錄第十二頁、第十四頁），則被告公司所發行之數位交易卡內客戶端安控軟體，既然僅係將告訴人公司之客戶端安控軟體變更幾個字，將程式指向光碟機讀取即可，自難謂該客戶端安控軟體有何新的創意而構成「改作」，是被告辯稱所重製之安控軟體係其所改作、擁有獨立之著作權保護云云，不足採信。
（二）被告丁○○對於客戶端安控軟體之電腦程式著作並無重製之權利：①按著作權法第三十七條第一項規定：「著作財產權人得授權他人利用著 作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人 之約定；
其約定不明之部分，推定為未授權。」
，本件被告與告訴人所 簽訂之合作契約書第一條第一項規定：「甲方（即被告公司）將遵守智 慧財產權之規範，未經乙方（即告訴人公司）授權，不得將下述條款中 乙方所提供予甲方之軟體內容洩漏給第三人」，同條第二項第二款規定 ：「乙方同意提供其ＣＡ認證存證系統之所有軟體開發介面（ＡＰＩ） 、Ｄｅｍｏ Ｋｉｔ、ＳＤＫ Ｍａｎｕａｌ以及Ｃｌｉｅｎｔ端安控 軟體原始碼予甲方，以利甲方開發之用」，該合約既已就授權之內容、 利用之方法明確限定在供被告開發之用，而未授權被告可以重製該軟體 對外營利，足見被告並無重製之權。
②被告雖辯稱告訴人公司提供二萬筆憑證檔供其販賣數位交易卡，顯見係 同意其重製該軟體並販售云云，然告訴代理人丙○○指稱：整個做好後 為了要測試，有產生一批測試憑證給被告，經過指導被告公司如何操作 ，被告公司已可自己產生數位憑證檔，在市面上有查到三批數位交易卡 ，其中有兩批就是在指導如何測試時所產生的憑證，上面有寫ＴＥＳＴ 字樣等語明確（見本院九十二年七月十八日訊問筆錄），核與證人張清 雲證稱：「．．．我們一開始為了教他，有教他如何產生一萬筆憑證檔 ，在憑證裡有寫憑證販賣公司為ＴＥＳＴ，他們不知道裡面有這樣的記 號，就拿去賣。
兩個月以後，被告自己產生憑證，把ＴＥＳＴ改成數位 平實公司．．．」等語相符（見本院九十二年六月二十六日訊問筆錄第 六頁），被告亦不否認所販售之部分數位交易卡憑證上記載ＴＥＳＴ， 顯見該憑證確實係為測試之用而提供，否則何須標示「ＴＥＳＴ」字樣 ？被告既無法提出該憑證經告訴人授權可作為販售使用之證明，依雙方 之合約亦未授權被告重製告訴人公司之客戶端安控軟體，即難僅以被告 取得華安公司之憑證而推論告訴人公司有授權之事實。
（三）綜上所述，被告上開所辯均不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院八十五年台上字第五一○號判例意旨），本件被告將數位交易光碟卡售予二十餘家公司，既有反覆侵害著作權之意思與行為，並以之為生活之資，參諸前揭說明，自應論以常業犯；
又被告行為後，著作權法有關罰則之規定業於九十二年七月九日修正（九十年十一月十二日修正之著作權法罰則部分未修正），經比較修正前後之著作權法第九十四條，以舊法對被告有利，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用行為時即修正前之著作權法，是核被告丁○○所為，係犯修正前著作權法第九十四條之罪（即犯舊法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自重製他人著作之常業罪）。
公訴人雖認被告係犯同法第九十一條第二項之罪，惟查被告係以之為常業已如前述，公訴人所認容有未洽，爰依法變更起訴法條，併予敘明。
被告利用不知情之威翰公司人員為之，為間接正犯。
又上開犯罪時間被告威翰公司因其受僱人即被告丁○○執行業務，犯修正前著作權法第九十四條之罪，依當時之著作權法第一百零一條第一項規定，對被告威翰公司亦應依修正前之同法第九十四條規定處以罰金。
爰審酌被告未經著作權人同意擅自重製以營利，對著作權人損害非輕，及其犯後態度、犯罪所得、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並對被告威翰公司科處如主文所示之罰金刑。
至被告雖未曾受有期徒刑以上刑之宣告（見台灣高等法院被告全國前案紀錄表），然其既尚未與告訴人達成和解，且本院亦認並無事證顯示其無再犯之虞，故爰不為緩刑之諭知，附此敘明。
三、至公訴意旨另以：被告未經告訴人公司之授權，擅自重製ＣＡ認證存證系統之所有軟體開發介面（ＡＰＩ）、ＤｅｍｏＫｉｔ、ＳＤＫ Ｍａｎｕａｌ等三種軟體，因認被告丁○○涉有著作權法第九十一條第三項罪嫌，被告威翰公司涉有同法第一百零一條第一項罪嫌等語，然告訴代理人丙○○供稱：起訴書之軟體可分為認證存證系統軟體及客戶端安控軟體，本件被告並未重製ＣＡ認證存證系統軟體，僅重製客戶端安控軟體（見本院九十二年五月二十三日訊問筆錄），告訴代理人溫美惠律師亦稱：被告並未重製此三種軟體，僅有重製客戶端安控軟體等語（見本院九十三年一月十五日審理筆錄），足見被告並未有公訴人所指之此部份犯行，惟公訴人認此部份若構成犯罪，與本院前揭論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前之著作權法第九十四條、第一百零一條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書，判決如主文。
本案經檢察官蔡立文到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
臺灣臺北地方法院刑事第三庭
審判長法官 林勤綱
法官 邱 琦
法官 蔡如琪
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
書記官 黃鈴容
附錄本案論罪科刑法條全文
八十七年一月二十一日修正之著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
八十七年一月二十一日修正之著作權法第一百零一條第一項：法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
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