臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,94,易,1283,20060329,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度易字第1283號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 馬金生律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第二一七四七號），本院判決如下：

主 文

丁○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丁○○係「台北冰館國際行銷有限公司」（民國九十一年六月二十七日設立登記，九十三年七月十九日更名為「台北冰館國際有限公司」）（下稱台北冰館公司）之實際負責人，明知「冰館及圖」、「iCE MONSTER冰館及圖」，業經告訴人己○○向經濟部智慧財產局申請註冊登記獲准，取得使用於指定之小吃店、餐廳、冷熱飲料店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦筵席、代預訂餐廳、外燴、伙食包辦、點心吧、飲食店、小吃店、冰果店、咖啡廳等之商標專用權，現仍於商標專用期間內，竟未經己○○之同意或授權，自九十一年四月間起，擅自在其所經營之該公司商店名稱、招牌、員工制服、識別標誌及所為之宣傳海報、旗幟、廣告、網站（http://www.icebar.com.tw）等同一之服務，使用近似於上開註冊商標之圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞，足生損害於告訴人己○○，因認被告丁○○涉犯商標法第八十一條第一項第三款之侵害他人商標專用罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。

次按未得商標權人同意，而於同一或類似之商品或服務，使用近似於他人之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金，商標法第八十一條第一項第三款定有明文（按九十二年四月二十九日修正通過，同年五月二十八日總統公布，同年十一月二十八日施行之現行商標法，就上開侵害他人商標專用權行為於第八十一條第一項第三款之刑事處罰規定，與修正前於同法第六十二條之規定，其構成要件及刑度並無不同）；

惟按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標專用權之效力所拘束，但以原使用之商品或服務為限，商標專用權人並得要求其附加適當之區別標示，同法第三十條第一項第三款亦定有明文（按現行商標法就該阻卻違法事由於第三十條第一項第三款之規定，與修正前於同法第二十三條第二項之規定，其要件亦無不同）。

三、公訴意旨認被告丁○○構成商標法之侵害他人商標專用權罪，乃以：被告使用含「台北冰館」字樣之商標於販賣芒果冰等冰品及招募加盟，致相關消費者、加盟業者混淆誤認，侵害告訴人之商標專用權，觸犯商標法第八十一條第一項第三款之構成要件；

又被告所舉之證據，不能證明於告訴人申請註冊商標前即已使用商標，被告亦非善意，不符合商標法第三十條第一項第三款善意使用之要件等情，為其主要論據，並舉偵查中同案被告蘇梅鳳（另經檢察官為不起訴處分）之供述、告訴人己○○之指述，及卷附告訴人商標檢索資料、報章雜誌報導、台北冰館公司之營利事業登記證、公司登記資料、網站網頁資料、廣告行銷資料、告訴人致被告之存證信函等件，暨聲請本院向經濟部智慧財產局調取告訴人商標申請註冊案卷為證。

四、訊據被告堅決否認有何違反商標法犯行，辯稱：伊從八十八年在台中市開冰店時就已使用「台北冰館」，八十九年初曾請人設計宣傳廣告，九十年九月三日以合夥人戊○○名義向台中市政府申請營利事業登記，復因業務擴張而於九十一年六月二十七日登記設立「台北冰館國際行銷有限公司」，名稱均未脫離「台北冰館」，簡稱為「台北冰館」並無不當；

當初冰店取名為「台北冰館」是個創意，是採「台北賓館」的諧音，是從神鬼奇冰、天降奇冰慢慢衍生過來的，伊有很多創意，例如冰蟻館，也有申請商標註冊，伊非惡意使用「台北冰館」，而且伊覺得「冰館」二字是否該當於商標要件有疑義，但伊仍然尊重智慧財產局的決定；

後來伊收到告訴人告知有註冊商標，為了避免爭議，已把「台北冰館」字樣拿下，伊並非無誠意解決等語，另聲請傳訊證人甲○○、乙○○、丙○○、戊○○，及提出台北冰館廣告行銷資料、相片等件為證。

五、經查：

（一）本件公訴人及被告所提出之卷內證據（含人證、書證、物證），並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，且據當事人、辯護人於本件最後審理期日調查證據時，陳明對於該等證據引用為本案證據沒有意見（見本院九十五年二月二十四日審理筆錄），依其作成時之狀況復無不適當之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均有證據能力，合先敘明。

（二）查１、告訴人己○○於八十九年七月二十一日，以「冰館」（中文標準字體）（如附件（一）ａ所示）為標章圖樣，指定使用於商標法施行細則第四十九條第四十二類之小吃店服務，向主管機關經濟部智慧財產局申請註冊正標章，於九十二年十二月一日註冊公告（註冊號：一六五一二九號）（專用期間自註冊公告日起十年），及於九十一年六月二十五日，以「iCE MONSTER冰館」（彩色，英文字「O 」上有三個小圓點，中文字「冰館」為毛筆標楷藝術字體）（如附件（一）ｂ所示）為標章圖樣，指定使用於商標法施行細則第四十九條第四十三類之餐廳、冷熱飲料店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦筵席、代預訂餐廳、外燴、伙食包辦、點心吧、飲食店、小吃店、冰果店、咖啡廳服務，向主管機關經濟部智慧財產局申請註冊為上述「冰館」標章之聯合標章，於九十二年十二月一日註冊公告（註冊號：一八六七一五號）（專用期間自註冊公告日起十年）等情，有經濟部智慧財產局九十四年十月二十六日（九四）智商○九二四字第○九四八○四四四四三○號函檢附之告訴人商標申請註冊案卷、商標檢索資料等件（見本院審理卷第三八至五七頁；

九十年度他字第七五○八號卷第二二、二三頁）附卷可稽。

２、又被告丁○○為九十一年六月二十七日設立登記之台北冰館公司之實際負責人，該公司以水果批發業、食用冰批發業、飲料店業等為經營項目，設有直營店及加盟店，被告在該公司之招牌、員工制服、廣告海報、網站（http://www.icebar.com.tw）等上，使用「台北冰館」字樣（如附件（二）ａ所示）、「台北冰館」字樣加上其他文字及圖形所組合之聯合式（「台北冰館」加上「神果奇冰」或「芒果傳奇」文字及水果與冰淇淋圖形；

「台北冰館」明顯大於其他文字及圖形）（如附件（二）ｂ、ｃ所示），足以使消費者認識為表彰該公司商品及服務之標識，得藉以與他人商品及服務相區別之商標等情，為被告丁○○所自承，並據偵查中同案被告蘇梅鳳供述：伊自九十二年十月起擔任台北冰館公司之負責人，之前之負責人是王青樹，伊只是單純投資，被告丁○○是總經理，負責公司所有業務等語在卷（見九十三年度他字第七五○八號卷蘇梅鳳九十三年十一月四日偵查筆錄），且有台北冰館公司之登記卷宗、基本資料查詢表、網頁資料等件（見九十三年度他字七五○八號卷第四二至五四、五九至六一頁；

九十三年度偵字第二一七四七號卷第四三、五三頁；

本院外放證物公司登記卷）附卷可稽，暨扣案之該公司廣告行銷資料一冊（如台灣台北地方法院檢察署九十四年度紅保管字第一三三號保管單所載之保管物）足憑；

（三）就被告之行為是否該當於商標法第八十一條第一項第三款之構成要件：１、按商標法九十二年四月二十九日修正施行前，尚未註冊之聯合商標、聯合服務標章、聯合團體標章或聯合證明標章申請案，自商標法修正施行之日起，視為獨立之商標或標章註冊申請案，商標法第八十六條第二項定有明文，查本件告訴人於現行商標法九十二年四月二十九日修正，同年五月二十八日公布，同年十一月二十八日施行前，就前述「冰館」、「iCE MONSTER冰館」分別提出正標章、聯合標章之申請，惟均尚未註冊，依前開規定，各視為獨立之申請案，則該等申請於商標法施行後註冊，告訴人就「冰館」、「iCE MONSTER冰館」商標，應各取得獨立之商標權。

２、次按所謂商標近似，係以具有普通知識之商品購買人，於購買時，施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言，故將兩商標並置一處細為比對雖有差別，而「異時異地分別視察」，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不得謂非近似；

又判斷兩商標之近似與否，應隔離而為「主要部分」或「通體」之觀察，視是否足以引起混同誤認為斷（最高法院二十一年上字第一○七三號判例、四十九年台上字第二六二七號判例，最高行政法院二十七年判字第七號、五十五年判字第二二一號、五十年判字第二號判例意旨參照）。

查就本件被告所使用含「台北冰館」字樣之商標（如附件（二）ａ、ｂ、ｃ所示），與告訴人註冊取得商標權之「冰館」、「iCE MONSTER冰館」商標（如附件（一）ａ、ｂ所示），分別為異時異地之隔離觀察：（1）被告所使用商標與告訴人「冰館」商標之比較方面：被告所使用如附件（二）所示商標之主要部分「台北冰館」，完全涵蓋「冰館」商標，兩者之外觀近似，顯構成商標之近似；

（2）被告所使用商標與告訴人「iCE MONSTER冰館」商標之比較方面：無論單以被告所使用如附件（二）所示商標之主要部分「台北冰館」，或以被告所使用如附件（二）所示商標之整體外觀、讀音或觀念，與「iCE MONSTER冰館」商標相較，在字串長度、字體外形、語言國別、圖形構成上，均有相當之差異，尚難認構成商標之近似。

本件被告使用含「台北冰館」字樣之商標，與告訴人註冊取得商標權之「冰館」商標，構成商標近似甚明。

３、再按類似商品或服務之認定，不受商標法施行細則商品或服務分類之限制；

又類似服務應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，商標法第十七條第六項及該法施行細則第十五條第三項分別定有明文。

查本件告訴人註冊取得商標權之「冰館」商標，經指定使用於經營小吃店服務，而被告則將含「台北冰館」字樣之商標，使用於販賣冰果等服務，兩者目的均為提供飲食服務，衡酌一般社會通念，性質上具相當程度之關聯性，構成類似服務亦明。

４、末查被告使用近似於告訴人「冰館」註冊商標之商標，在與告訴人類似之飲食服務上，且據告訴人己○○於審理中指稱：伊別名羅同邑，從八十五年就在台北市○○街十五號開設冰館，從事冰品販售，現仍在開業，約於八十九年間向經濟部智慧財產局申請註冊；

伊發現被告使用近似「冰館」之「台北冰館」商標，是因為大概九十一年間，伊冰館的生意往上爬升，有很多客人及記者打電話問伊分店在那邊，伊回答說沒有，但客人及記者都有詢問伊說是不是從伊這邊加盟的，還有說是伊股東出去開的分店，甚至後來有加盟倒閉的人也打電話罵伊，伊覺得非常難過，所以才對被告提出本件告訴等情（見本院九十四年十一月二十八日審理筆錄），本件被告使用近似於告訴人註冊商標之行為，已造成相關消費者對於商標所表彰服務來源之混淆誤認亦明。

５、綜上，被告於告訴人註冊取得「冰館」商標之商標權後，未得商標權人同意，在類似之服務，使用近似於告訴人之註冊商標，客觀上有致相關消費者混淆誤認之虞，其行為該當於商標法第八十一條第一項第三款之構成要件無疑。

（四）就被告之行為是否符合「善意使用」之規定，而不受他人商標專用權之拘束：１、按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標專用權之效力所拘束，但以原使用之商品或服務為限，商標專用權人並得要求其附加適當之區別標示，如前述乃商標法第三十條第一項第三款所明定之阻卻違法事由。

欲援引上開規定而主張不受他人商標專用權之效力所拘束，應以：（1）在他人商標註冊申請日前，已有使用之事實，（2）使用時係基於善意，（3）須以原使用之商品或服務為限，不得再擴充適用於其他商品或服務等為要件，並不得拒絕商標專用權人要求附加適當之區別標示。

２、關於被告使用含「台北冰館」字樣之商標之時間：（1）查被告聲請傳訊之證人ａ、戊○○於審理中證稱：伊於八 十八年底與被告丁○○在台中市○○路合夥開立冰店，開 店的時候名字就叫「台北冰館」，這是被告想的，他是取 「台北賓館」的諧音，有賣芒果冰、紅豆牛奶冰、果汁、 草莓冰等，剛開始時還沒有申請商號，就直接開始賣冰， 直到九十年間有吃冰的客人告訴伊說一定要申請商號，才 有請會計師幫忙申請；

八十八年時是伊和被告二人合夥， 一人出資十萬元，用伊的名義去申請商號；

伊主要是作吧 台的工作，負責技術部份，其他的事都是被告負責，伊知 道有請人設計店面標誌，廠商有到店裡來；

冰店是八十八 年開，八十九年初時重新裝潢，地點並沒有改變都是在東 興路，後來有客人要求做加盟，所以後來有作加盟店；

伊 於九十一年左右退出股份，但還有繼續在裡面做，到九十 四年四月份左右離職；

（提示本院審理卷第八八至九一頁 被告提出之廣告ＤＭ及相片），這是伊店ＤＭ及裝潢等語 （見本院九十五年二月二十四日審理筆錄）；

ｂ、證人甲 ○○於審理中證稱：伊從事廣告設計工作，有開個人工作 室，八十九、九十年間當時傳統的產業都外移到東南亞國 家，被告經營台北芒果冰，很照顧伊這個傳統行業，有請 伊幫忙做紙杯、商標、名片、目錄、制服到門面一系列東 西，簡稱ＣＩＳ，都是由伊公司一手包辦設計；

伊是從八 十九年三月間開始幫被告設計的，作了至少有五年，被告 是陸陸續續請伊設計，他有活動的話伊就會幫他設計，包 括招牌、氣球及新開幕的店；

台北冰館是丁○○給伊的名 稱，他在八十九年三月找伊時就有跟伊講；

被告一開始的 店都是在中部，陸續五年中伊幫被告作的活動，大部分是 以中部為出發點延伸出去，印象中台北好像也有作過；

（ 提示本院審理卷第八十八頁被告提出之廣告ＤＭ），這是 伊設計的廣告ＤＭ，大概是八十九年夏季時設計的；

（提 示本院審理卷第八九至九一頁被告提出之相片），這是伊 設計的企劃活動，但活動期間伊已記不清楚；

九十頁相片 上的布偶也是伊設計的；

台北冰館只是一個名稱，伊設計 時把台北冰館放到伊所設計的布偶裡面，這樣人家才會知 道等語（見本院九十五年一月二十六日審理筆錄）；

ｃ、 證人丙○○於審理中證稱：伊於八十九年四、五月，去台 中東興路與大墩二街口的冰店吃冰，吃了兩、三次以後認 識被告，被告是老闆，經營的冰店叫台北冰館；

當時冰店 有招牌，有一面很大的帆布，也有一個圓形的廣告招牌， 上面有寫台北冰館，也畫了很多水果，也有玩偶；

伊去吃 了幾次，當時伊是作公共關係，在作網站，伊問被告是否 需要幫他作網站，九十年初時就開始談，被告沒有什麼意 願，後來被告有意願，到了九十一年時，伊才幫被告架設 網站，網站名稱是台北冰館，網址是www.icebar.com.tw， 後來被告在九十二年時曾請伊將名字改為台北冰饌，九十 三年時曾請伊把網站暫時關閉等語（見本院九十五年二月 二十四日審理筆錄）；

ｄ、證人乙○○於審理中證稱：伊 於八十九年七月到台中市○○路○段七十二號的台北冰館 兼差幫忙削芒果，被告是老闆，與另一個老闆戊○○是合 夥關係，丁○○主要負責業務方面，戊○○負責財務方面 ，伊是丁○○應徵的；

店裡經營的項目是冰品類，如紅豆 冰、鳳梨冰，最主要的是芒果冰，當時公司名稱就是叫做 台北冰館；

伊在台北冰館做了二、三個月，因為當時生意 很好，一直削，手有受傷就沒有再做了等語（見本院九十 五年一月二十六日審理筆錄）；

（2）核與卷附台北冰館公司九十三年六月十四日之網頁資料（ 上有如附件（二）所示含「台北冰館」字樣之商標；

於「 歷年大事記」欄記載：「1999年－台北冰館創始店一切簡 單充滿生命力.... 2000年－第一代台北冰館車隊聯合促銷 ...2002 年－名人推薦台北冰館內湖店曾有吳宗憲...2003 年...2004 年」）、九十年九月三日台中市政府營利事業 登記證（營利事業名稱：台北冰館；

負責人：戊○○；

核 准設立登記日期：九十年九月三日）、九十三年七月二十 八日台北市政府營利事業登記證（營利事業名稱：台北冰 館國際有限公司；

負責人：蘇梅鳳；

核准設立登記日期： 九十一年六月二十七日）（見九十三年度他字七五○八號 卷第四二至五四頁；

九十三年度偵字第二一七四七號卷第 四三至四四頁），及被告於審理中提出之廣告ＤＭ一紙（ 上有如附件（二）所示含「台北冰館」字樣之商標；

及「 驚豔2000年」「4月1日～30日憑此ＤＭ來店消費每份折價 10元」等宣傳文字）（見本院審理卷第八八頁），冰店營 業情形、宣傳布偶、吃冰活動之相片（上有如附件（二） 所示含「台北冰館」字樣之商標；

相片未顯示日期）（見 本院審理卷第八九至九一頁）、廣告行銷資料一冊（上有 如附件（二）所示含「台北冰館」字樣之商標；

部分資料 顯示日期為九十一年，其餘未顯示日期）（見台灣台北地 方法院檢察署九十四年度紅保管字第一三三號保管單所載 保管物）等件，均無不合；

（3）依上開證人證言及卷附文書物證，足認被告擔任實際負責 人之台北冰館公司雖於九十一年間為設立登記，惟被告於 八十八年間在台中市經營台北冰館公司前身之冰店營利事 業時，即已使用「台北冰館」為商號名稱，且至遲自八十 九年三、四月起，即委請證人甲○○以「台北冰館」為核 心字樣，設計一系列之宣傳標誌、廣告ＤＭ、招牌、海報 等物，於平日經營冰店、辦理促銷活動時，以行銷為目的 而為商業使用。

本件被告於告訴人八十九年七月二十一日 申請「冰館」商標註冊前，已使用含「台北冰館」字樣之 商標之事實，堪以認定。

３、關於被告使用含「台北冰館」字樣之商標之主觀意思：（1）查ａ、依前述證人戊○○於審理中另證稱：開冰店以前， 關於如何製作芒果冰、紅豆牛奶冰等產品，伊有問過被告 、伊朋友及朋友媽媽，因為被告在開店前幾年有在台北縣 樹林開過一間很大的冰店，伊也有一個好朋友陳璿如聽到 伊說要跟被告合夥開冰店，跟伊說她會做芒果冰，就教伊 做，果汁、紅豆牛奶冰則是伊自己揣摩自己做，伊不知道 陳璿如為何會做芒果冰，是有一次聊天中，陳璿如跟伊說 她會做，她說冰館的芒果冰是她教出來的；

在伊跟陳璿如 聊天之前，伊並不知道她所認識的是台北市○○街的冰館 ；

當初陳璿如與伊的對話並沒有提到冰館，只是提到個人 的名字，例如他說法蘭克，就是告訴人英文名字，或者提 到小梅，小梅就是告訴人的太太，後來伊和小梅被陳璿如 倒會，伊有告陳璿如，才有與小梅及告訴人見面；

伊在台 北的時候有去過永康街冰館一次，當時伊還不認識告訴人 ，不知道告訴人就是冰館的老闆，那時伊想開冰店，所以 伊去買冰，買回去請同事一起吃等語（見本院九十五年二 月二十四日審理筆錄），ｂ、證人乙○○於審理中證稱： 伊在台中冰店做了一段時間後，有聽另外一個老闆戊○○ 提到永康街有一家很有名的芒果冰店等語（見本院九十五 年一月二十六日審理筆錄），ｃ、被告於審理中供承：伊 於八十八年去台中籌劃開冰店，與戊○○各出資十萬元， 伊本身就有作冰品的經驗，由陳璿如做技術指導，伊等只 是簡單經營，至八十九年時步入正軌，陳璿如只出一張嘴 巴說芒果怎麼削，並一直誇口說跟小羅的關係很好，後來 伊才知道所謂的小羅就是告訴人；

伊知道小羅是同行在台 北市○○街賣芒果冰；

陳璿如有講過冰館的芒果冰是她教 的、很熟，但伊不是很認真聽；

伊記得陳璿如在聊天中有 說她很好心，每天去永康街那家冰店捧場，說是她建議專 門賣芒果冰，叫媒體來採訪等語（見本院九十五年二月二 十四日審理筆錄），ｄ、及卷附告訴人提出之報章雜誌報 導顯示於八十七、八十八年間，告訴人在台北市○○街經 營之「冰館」冰店，曾因生意興隆而經媒體報導等情（見 九十三年度偵字第二一七四七號卷第十三、十七頁之八十 七年七月二十五日自由時報、八十八年七月SMART理財生活 月刊），足認被告於八十八年間在台中市○○路開設「台 北冰館」冰店前，告訴人在台北市○○街經營之「冰館」 冰店，已具有知名度，本件被告使用含「台北冰館」字樣 之商標時，知悉有告訴人尚未申請註冊之「冰館」商標存 在乙情，應得認定。

（2）惟按判斷是否符合商標法第三十條第一項第三款之「善意 」要件，考諸商標法為保障商標權及消費者利益，維護市 場公平競爭，促進工商企業正常發展之立法目的，除視使 用人是否知悉他人尚未申請註冊商標之存在以外，尚應視 使用人於使用時是否意圖影射他人商標之信譽，而致影響 公平競爭秩序為斷，以保護善意創用之使用人（學者曾陳 明汝著，商標法原理，九十三年一月修訂再版第九八頁， 亦同此旨可參）。

查：ａ、訊據被告始終堅稱其使用「台 北冰館」名稱是創意，「台北冰館」是採「台北賓館」之 諧音，伊並非惡意使用等語，而本件於八十八、八十九年 間被告使用含「台北冰館」字樣之商號名稱或商標時，亦 確有以優質服務吸引賓客而馳名國內外之「台北賓館」存 在，且其讀音確與「台北冰館」相近，被告辯稱其使用「 台北冰館」字樣是創意，並非由告訴人之「冰館」商標而 來，尚非全然無據；

ｂ、又告訴人註冊取得商標權之「冰 館」商標，其原始意義為賣冰之地方，原為不具特別顯著 性之通用語詞，告訴人究否得因嗣後之商業使用，使該語 詞產生具有識別性之次要意義，而註冊取得商標專用權、 排除他人之使用，於尚未經主管機關審查認定前，客觀上 確非無疑，此參諸告訴人於「冰館」商標審定公告期間， 即曾遭其他人主張不具商標之識別性而提出異議等情亦明 （見九十三年度他字第七五○八號卷第二四至二八頁之經 濟部智慧財產局九十二年一月二日（九二）智商○八六○ 字第九二八○○○○一四○號異議審定書），本件被告使 用含「台北冰館」字樣之商標，其中雖包含與告訴人商標 完全相同之「冰館」字樣，惟不能因之推論被告於使用該 尚未經申請註冊之字樣時，即明知其使用將混淆與告訴人 間商標之識別性，而認被告係意圖影射告訴人；

ｃ、再公 訴人指訴依卷附台北冰館公司之網頁介紹、廣告ＤＭ等資 料顯示，被告在台中市開設「台北冰館」之初即以芒果冰 為主打商品，且訂價高達八十元，並自承先前已有在台北 縣樹林市經營數年冰店失敗之經驗，而認被告敢以芒果冰 為異地重新創業之主打商品，並訂定顯然高於傳統冰品之 八十元價格，乃開店時即欲藉當時已有名氣之告訴人之「 冰館」芒果冰商譽之便，以創造市場云云，然查事業之主 打商品或訂價，每為各經營者就商品品質、投資成本、原 料取得管道、商店座落地點、消費市場接受度、社會潮流 風尚等因素，綜合研判分析後所為之決定，尚難遽認即係 模仿特定經營者而為，且參諸前述台北冰館之相關營業資 料顯示，被告為開拓台北冰館之商機，除以高價之芒果冰 商品為號召外，並挹注資金心力於請專人設計宣傳標誌、 舉辦車隊促銷等多種新奇行銷活動，自難僅以被告就其商 標所提供之服務，與告訴人有相近之主打商品或訂價，即 認被告抄襲告訴人之事業經營；

ｄ、末查告訴人雖於審理 中另指稱曾有「台北冰館」之加盟商告知伊，「台北冰館 」店員向其等宣稱「台北冰館」是「冰館」的分店或加盟 店，加入「台北冰館」就可以加入「冰館」等情（見本院 九十四年十一月二十八日審理筆錄），惟就所述「台北冰 館」曾聲稱與「冰館」相關乙事，既非告訴人之親身經歷 ，自不得據之認定被告曾有利用告訴人之商譽以牟取利益 之行為。

（3）本件被告於告訴人申請「冰館」商標註冊前，使用含「台 北冰館」字樣之商標，尚難認係意圖影射告訴人商標信譽 之惡意使用。

４、關於被告使用含「台北冰館」字樣之商標之範圍：（1）如前述被告在台中市經營「台北冰館」冰店期間，已善意 使用含「台北冰館」字樣之商標於販售冰果等飲食服務， 而其後該營利事業雖擴大規模，改制為公司組織，並設有 直營及加盟店，惟依卷附台北冰館公司之登記及網頁資料 顯示，該公司仍以販售冰果等飲食服務為營業範圍，本件 被告於告訴人申請註冊後之商標使用，並未擴大適用於原 使用服務以外之範圍；

（2）又告訴人雖曾於九十三年一月三十日、同年二月二十四日 委請律師致函被告，要求被告停止使用「台北冰館」商標 、支付賠償金等情，有卷附存證信函二件（見九十三年度 他字第七五○八號卷第二九至四一頁）可稽，惟上開告訴 人對於被告要求之內容，與商標法第三十條第一項第三款 規定，商標權人得對於商標註冊申請日前之善意使用人， 要求附加適當之區別標示有別，亦難認被告有拒絕商標權 人要求於原使用服務上附加適當之區別標示之情事。

５、綜上，被告於告訴人之「冰館」商標註冊申請日前，善意使用近似之「台北冰館」商標於類似之飲食服務，而於告訴人註冊取得商標專用權後，仍在原使用範圍內使用，核與商標法第三十條第一項第三款善意使用之規定相符，不受他人商標專用權之拘束。

六、綜合上開各節所述，本件被告未得商標權人同意，於類似之服務，使用近似於告訴人之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，雖該當於商標法第八十一條第一項第三款之構成要件，惟因符合同法第三十條第一項第三款善意使用之規定，不受他人商標專用權之拘束，被告之行為應不受刑事處罰，告訴人僅得要求被告附加適當之區別標示。

本件公訴人所舉之證據，不能令被告受有罪判決之諭知，此外，本院復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之犯罪，衡諸首揭說明，應對被告為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官林良蓉到庭執行職務

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十九 日
刑事第八庭審判長法 官 陳 德 民
法 官 陳 芃 宇
法 官 孫 曉 青
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官 郭 錦 賢
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十九 日