臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,94,訴,1047,20060329,2

臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度訴字第1047號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 林孜俞律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第8021號），本院判決如下：

主 文

甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾參年，犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品（淨重貳點壹公克）沒收銷燬之，犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之包裝袋壹個沒收之。

應執行有期徒刑貳拾年，扣案之第二級毒品（淨重貳點壹公克）沒收銷燬之，犯罪所得新臺幣壹萬參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之包裝袋壹個沒收之。

事 實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命均係政府公告管制之毒品，不得販賣，竟猶自民國93年1 月起，基於販賣毒品之概括犯意，分別以第一級毒品海洛因每錢新臺幣（下同）1 萬8千元、及第二級毒品甲基安非他命每半兩1 萬3 千元之價格，在臺北市○○區○○路4 段屈臣氏商店前，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子陸續販入數量不詳之第一級、第二級毒品。

繼而分裝後以每1 千元海洛因0.4 公克、甲基安非他命1 公克之價格，利用電話作為聯繫工具，連續販賣予已成年之乙○○藉以營利；

其中海洛因部分交易3 次，即於93年4 月底、5 月初，在臺北市景美國民小學正門前各出售1 小包、價格均2 千元，另於同年12月15日下午8 時許，在臺北市景美夜市出售2 小包、價格5 千元，合計共售得9 千元；

甲基安非他命部分則於93年5 月中、6 月初，在臺北市景美國民小學正門前各出售1 小包、價格分別為1 千5 百元及3 千元，合計售得4 千5 百元。

嗣乙○○因施用毒品，於同年12月22日為警查獲，供出毒品來源為甲○○，並以其使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話聯繫佯購甲基安非他命，甲○○遂攜毒品前往臺北市景美國民小學正門前進行交易，而於同日凌晨1 時40分許，在臺北市○○街153 號前為警盤查截獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命1 小包（淨重2.1 公克、毛重2.3 公克），及甲○○所有供販賣毒品所用之0000000000號行動電話用戶識別卡（即SIM 卡）1 張。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○固不否認於上揭時、地為警查獲，並扣得甲基安非他命1 小包等情，惟辯稱：其在警詢所為自白及扣案甲基安非他命，係警員陷害教唆所取得之證據，無證據能力，且被告自白中關於其所使用之0000000000號行動電話，亦與該門號開通日期不符；

至證人乙○○於警詢之陳述，非屬刑事訴訟法第一百五十九條之三傳聞證據之例外，證詞亦不足採信；

再者，依公訴人指訴被告以每錢1 萬8 千元販入海洛因（即每0.4 公克須1 千9 百20元），惟賣出僅1 千元，根本無營利之行為，至販賣安非他命部分，則未陳述重量，亦難認有販賣營利之行為云云。

二、經查，上揭犯罪事實，業據被告於警詢時坦承：「93年1 月間開始販賣海洛因及安非他命，要向我購買安非他命的人都會先打我的行動電話，之後約時間、地點見面．．我是以1千元販賣0.4 公克的海洛因，以1 千元販賣1 公克的安非他命，而我販賣的交易地點都是在景美國小和漢神百貨，我最後一次販賣毒品是在93年12月15日20時左右，我在臺北市景美夜市前碰到乙○○（綽號阿杰之男子），我是以5 千元販賣2 小包的海洛因給乙○○。

（問：據乙○○於警訊筆錄中供述，乙○○從93年起共向你購買過5 次毒品，第一次：93年4 月底左右，乙○○是以2 千元向你購買1 小包的海洛因，第二次：93年5 月初時，他是以2 千元向你購買1 小包的海洛因，第三次：93年5 月中旬時，他是以1 千5 百元向你購買1 小包的安非他命，第四次：93年6 月初時，他是以3千元向你購買1 小包的安非他命，這4 次都是乙○○打你的行動電話，之後再約時間地點見面，這4 次的交易地點都是在臺北市景美國小正門前，第五次是在93年12月15日20時左右，乙○○在臺北市景美夜市前碰到你，隨後他就以5 千元向你購買2 小包的海洛因，乙○○上述所言是否屬實？）全部都是事實，我的確有在乙○○所說的時間、地點及金額，販賣海洛因及安非他命給乙○○」等情無諱；

本院並審酌被告前已曾因施用毒品為警查獲，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，自當知販賣毒品為重罪，苟確無販賣之情，豈有自攬刑責之理；

再者，被告警詢之供述，距事實發生之時較近，且甫經逮捕，較少權衡利害得失之情事，故在無其他事證可證明其嗣後所述與事實更為相符，自不得任意捨棄其初供不採。

而經核被告上揭警詢陳述，與證人乙○○警詢所述其向被告購買毒品之次數、時間、數量及金額，均屬相符，證人乙○○並指證被告即為販賣毒品予其之男子。

雖證人乙○○之警詢供證，屬被告以外之人在審判外之言詞陳述；

惟其嗣於本院審理時，經合法傳拘均未到庭，而其於警詢時所為陳述乃證明犯罪事實之存否所必要，又與被告之警詢自白相符，足證其所陳具有可信性，自得採為證據。

另扣案之毒品1 包，經送臺北市政府警察局鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命成份，亦有該局94年4 月6 日北市鑑毒字第593 號鑑驗通知書在卷可稽。

至被告雖以前詞置辯，惟查：㈠本件查獲經過，業據證人即警員陳宗信、孫丁選於本院審理時，具結證述：「（問：你們當時為何會在現場？）因為之前乙○○我們在網咖逮捕後，他決定痛改前非，所以向我們舉報賣他毒品的人，他主動要求警方把害他的藥頭綽號「小何」供出，阿杰主動打電話給「小何」說要購買毒品，把他約出來在查獲地點，我們就把被告逮捕到警局給乙○○指認，乙○○確認那個就是害他的人」、「（問：你們查獲被告的現場，是否就是阿杰約他的地方？）約在景文國小前，我當時是駕駛自用車，乙○○也有在現場，他在車上指認，我們確認在場的被告就是販賣毒品給他的人，我們才下車去盤查，在被告旁邊的物品是我發現的，是因被告要逃跑時，我把他拉住，在他身後花圃發現的，該花圃並沒有種什麼花木．．（問：你們如何確認被告旁邊的東西是被告所有？）剛開始他不承認，後來我們說人家已經都約你出來，東西應該在你身上，我們有合理懷疑東西就在他身上或在他附近，後來我持身上的小燈發現東西之後，我問他東西是不是他的，他就承認。」

（見94年12月14日審判筆錄）等語明確，核亦與證人乙○○警詢所述：「我今日在網咖店被警方查獲後，我就有誠心要悔改，所以才決定向警方檢舉販賣毒品給我的甲○○（綽號小何之男子）．．在今（22）日1 時許我打電話給甲○○，我告訴他『我要跟你處理3 千元』，之後甲○○就和我約在景美國小前，並告訴我在那裡等他，而大約在1 時40分左右時，甲○○出現在臺北市景文國小前，這時我就告訴警方這個就是販賣毒品給我的人（綽號小何之男子），而警方在我當場的指證之下，上前盤查並將甲○○查獲」（見94年偵字第8021號卷第63頁）之情節相符，足見本件係證人乙○○施用毒品經警查獲，並供出毒品來源為被告，而以電話與被告聯繫再購買毒品，經被告允諾而攜帶毒品前往約定地點，始為警查獲。

尚與所謂陷害教唆，係指為達陷害他人之目的，自始即以「使他人受刑事追訴」為目的而教唆本無實行犯罪意思之人犯罪，並於被教唆人犯罪之實行尚未達既遂前，即報警加以逮捕之情形，有所不同。

被告以其警詢自白及扣案毒品，均係警員陷害教唆，辯稱並無證據能力云云，洵無足採。

㈡至本件被告解送地檢署時，固陳述其右頰因警員將其押在地上，致其右臉頰磨到地而受傷等語，然此業據證人孫丁選、陳宗信於本院審理結證稱：「當時我們逮捕他時，他有要逃跑．．他當時又喊又叫，有抗拒逮捕，我與另一位洪警員把他制伏在地上。

（問：你們制伏他之後，有無打他？）沒有。

（問：當時逮捕他之後，有無觀察他身上有無因被制伏在地而受有傷勢？）有。

何部位我忘記了」、「被告是在凌晨1 點，1 個人站在該處，我們上前盤查，發現被告站立旁邊有1 個小布袋，被告想要逃跑，我們就拉他，就把他制伏在地上」（見同上審判筆錄）等語甚明，而以斯時警員對犯罪嫌疑人是否持械等狀況未明之情狀下，於暗夜凌晨在現場進行逮捕，其等因壓制被告於地上所導致被告臉頰之磨傷，難認有何逾越執行職務之必要範圍。

本院另並審酌被告於本院準備程序時自陳：「（問：你當時被抓時警察把你壓在地上，有無對你說什麼話？）沒有。

（問：他把你壓在地上時，有無要你承認有販賣的犯行？）都沒有講」（見94年10月14日筆錄），更足見被告縱確受有傷害，亦係因警員以強制力進行逮捕所致，尚非為使被告就本件犯罪事實違反其意志而陳述所為，自與所謂「刑求」有間。

再者，被告警詢筆錄之製作過程，除據證人孫丁選具結證述：「（問：被告主張你在製作筆錄過程中有威脅他，要他承認本件移送書之犯行，有無此事？）沒有。

（問：你跟本件被告對話過程如何，如何製作筆錄？）訊問人是洪警員，我在旁邊製作筆錄。

（問：訊問過程如何？）如同筆錄上所示。

（問：你有無聽到洪警員威脅被告或你本人有威脅被告？）沒有」（見94年12月14日審判筆錄）外，業於偵查中由檢察事務官受檢察官指揮勘驗內容與警詢錄音帶均大致相符，且製作該警詢筆錄時以一問一答方式行之，於被告回答後始間雜有鍵盤敲擊聲，有勘驗筆錄（見同上述偵卷第89頁至97頁）可稽，尚無恐嚇或威脅之情；

本院並衡量製作該內容約不滿6 頁之筆錄，其起訖時間為凌晨4 時30分至6 時，苟如被告所述係警員將筆錄內容均與被告套妥，始開始製作筆錄及錄音，諒不致耗費如此之時間，始製作完畢。

此外，被告於94年9 月23日本院準備程序時，經當庭提示上開勘驗筆錄，亦表示對該筆錄之證據能力沒有意見（見該日準備程序筆錄），是綜上判斷，實堪認被告於警詢中所陳，並非基於刑求或其他違反其本人意願所為，該警詢筆錄自有證據能力。

㈢被告所有經扣案之0000000000號電話，其開通日期係93年7月30日，固有和信電訊股份有限公司（下稱：和信公司）94年3 月5 日函在卷可按，然經本院細核被告之警詢筆錄與偵查中就該筆錄所為勘驗筆錄，實則被告僅在筆錄第2 頁供陳93年12月22日凌晨為警查獲該次乙○○係打電話至該0000000000號，至筆錄第3 、4 頁提及行動電話時，則未具體指述各該電話之門號；

而證人乙○○之警詢筆錄亦僅於敘及本件查獲時所打被告電話為0000000000號，至嗣就其前此向被告購買毒品所為陳述，雖亦供證係撥打被告行動電話，然並未陳稱各該行動電話之門號，亦經本院於95年1 月18日當庭播放乙○○警詢錄音帶無訛，有該日勘驗筆錄附卷可憑。

是足認被告及證人乙○○之警詢筆錄，除上揭具體指述被告行動電話門號之情形外，其餘筆錄上以括號註記之0000000000號電話，均係警員贅載，實堪認定。

本院並審酌和信公司上揭函內記載被告申請上該行動電話門號時，另留有0000000000號電話之情，顯然被告除上該0000000000號行動電話外，確另有其他行動電話門號足供使用，從而，被告徒以該0000000000號行動電話之開通日期，欲為其有利之主張，尚難採信。

㈣再按販賣毒品，不以得利為要件，縱未得利，亦無妨於犯罪之成立（18年上字第767 號判例參照）；

是縱販入毒品後，因故無法高於購入原價出售，而以原價或低於原價讓與他人，仍屬販賣行為（司法院84廳刑㈠字09415 可參）。

況依被告警詢所陳其係以每半兩1 萬3 千元（即每公克約6 百94元）之價格販入第二級毒品，再以每克1 千元之價格出售，其確有賺取差價以營利之行為甚明。

至被告於警詢固陳述其係以每錢1 萬8 千元（即每公克4 千8 百元）之價格販入海洛因，再以1 千元、0.4 公克（即每公克2 千5 百元）之價格售出，而就第一級毒品部分，並無營利之情云云，惟被告為何以低於販入價之價格出售？固尚有未明，然販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論任何數量或包裝，均可任意分裝增減分量或純度，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論；

販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。

而除被告前述警詢自白購入前開毒品有出售營利之意圖外，尚有證人乙○○之證詞可證，是縱被告未坦承說明其販賣之計畫，仍足認被告購入前開毒品時，有販賣營利之意圖甚明。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪、同條第二項販賣第二級毒品罪，及同條第六項、第二項販賣第二級毒品未遂罪；

其持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告先後多次販賣第一級毒品、第二級毒品既遂及販賣第二級毒品未遂罪之犯行，均分別時間緊接、方法相同，並觸犯構成要件相同之罪名，各依連續犯規定論以既遂一罪；

惟因被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪其法定本刑為「處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、第二項之罪其法定本刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，就法定刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，均不得加重，故僅就七年以上有期徒刑及罰金刑之部分，依法加重其刑。

至上開2 罪間，犯意各別、罪名有異，應予分論併罰。

末就被告所犯販賣第一級毒品罪，雖殘害他人身心健康，並危害社會秩序，惟販賣毒品所得尚非甚鉅，對其科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，誠屬情輕法重，有失立法本旨，其犯罪情狀實足使一般人憫恕，依刑法第五十九條規定酌予減輕，並先加後減。

爰審酌上情，及被告犯罪之手段等一切情狀，而分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

四、扣案之第二級毒品甲基安非他命1 小包（淨重2.1 公克），依同條例第十八條第一項前段，沒收銷燬；

被告前此販賣第一級、第二級毒品所得款項各9 千元、4 千5 百元，係因犯罪所得之財物，應依同條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至被告所有用以包裝上揭毒品以防止毒品裸露、逸出之包裝袋1 個，亦係供販毒品所用之物，併依同條例第十九條第一項規定，沒收之。

另扣案之0000000000號行動電話用戶識別卡（即SIM 卡）1 張，係電信公司所有出租予他人之物，並非被告所有，爰不予沒收，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例案件第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官廖舒屏到庭執行職務

中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
刑事第三庭
審判長法 官 林恆吉
法 官 游士珺
法 官 王幸華
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應抄附繕本)。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
附論罪科刑依據法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；
查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。