臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,94,訴,1189,20060313,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 九十四年度訴字第一一八九號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人鄭佑祥
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴

（九十四年度偵字第一二一八四號），本院判決如下：

主 文

乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。

扣案之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收之；

又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。

扣案之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、不具殺傷力之子彈貳顆、鐮刀壹把（長貳點貳尺），均沒收之。

事 實

一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列之槍砲，非經中央主管機關之許可，不得持有之，其於民國八十九、九十年間某日，在臺北縣新店市○○路下龜山橋之河邊拾獲不詳人士所棄置，具殺傷力之仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），及不具殺傷力之子彈二顆，竟萌生持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，將該槍、彈攜回臺北縣新店市○○路二十一巷十號住處之花架內藏放，未經許可而持有之。

嗣於九十四年七月四日晚間九時許，在翡翠水庫附近飲用啤酒後（尚未達心神喪失或精神耗弱之程度），於翌日凌晨一時許，駕駛車牌號碼ＡＫ—六一○七號自用小客車，行經臺北縣新店市○○路○段五十七號之一謝明宗及林柔經營之羊老大小吃店，適見表弟李國光在店內吃宵夜，遂下車進入該店內寒暄，乙○○因邀該店老闆謝明宗飲酒遭拒，心生不滿，而揮拳毆擊謝明宗之左眼角（涉犯傷害罪部分未據告訴）後離去，惟因氣憤難消，驅車至臺北縣新店市○○路二十一巷十號住處取出藏放於花架內之上開改造手槍一把及不具殺傷力之子彈二顆，並將其所有之鐮刀一把（長二‧二尺）（起訴書及補充理由書漏載）置放於機車上，於九十四年七月五日凌晨一時三十分許，騎乘機車返回該小吃店，另基於恐嚇之犯意，在該店門口一手持上開鐮刀，另一手持前開已上膛之改造手槍指向店內，並朝店內恫稱：「我有槍，我要開槍」等語，店內之顧客郭諭蓁見狀大喊：「有人要開槍」等語，顧客吳仁溢、吳仁瑋兄弟隨即衝上前將乙○○壓制在地，其餘顧客因恐懼而向外走避，林柔則報警處理，乙○○旋即為據報前往之員警逮捕，並當場於停放在羊老大小吃店外之自用小客車下扣得乙○○所有之前揭改造手槍一支、子彈二顆及鐮刀一把。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告乙○○固坦認於上揭時、地持有前揭槍、彈及鐮刀一情不諱，惟矢口否認有何未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及恐嚇危害安全之犯行，辯稱：當時伊在羊老大小吃店與人發生衝突，一時氣憤而回家拿槍、彈及鐮刀出來嚇嚇他們，沒有其他意圖，該手槍已經生鏽無法擊發子彈，不具有殺傷力，且斯時伊有酒醉致心神喪失之情況云云。

辯護人則為被告辯護以：卷附內政部警政署刑事警察局九十四年八月二十二日刑鑑字第○九四○一一五六五八號槍彈鑑定書及九十四年十二月二十八日刑鑑字第○九四○一七九七八○號函覆之鑑定意見，就改造手槍部分，僅依性能檢驗法判斷有無殺傷力，其正確度如何，實堪存疑，另就子彈部分有無殺傷力，二份鑑定結果竟不一致，鑑定人之證言憑信性低，鑑定結果亦有證明力之瑕疵。

又槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之刑度不符正義理念、破壞刑法體系結構、違反罪刑均衡原則、重刑不具正當性、違背分配正義，有違憲之虞，本案應適用刑法第一百八十七條之加重危險物罪。

另本案並無被害人證述心生恐懼之證據，應不成立恐嚇罪。

如鈞院認被告有罪，亦請審酌被告尚屬良善之人，平日生活單純，只因本次酒後一時衝動而返回住處找出該槍枝，被告所為尚非無可憫恕，請依刑法第五十九條規定酌減其刑，併予緩刑之諭知等語。

經查：㈠證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。

查本案證人謝明宗、林柔、郭諭蓁、吳仁溢、吳仁瑋於警詢之證述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審判程序中對於前述證人於警詢中之證述之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌上開證人陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前開證人於審判外之陳述，自得作為證據。

㈡實體方面：⒈未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分：⑴被告於警詢、偵查及本院審理時均自承：扣案手槍、彈匣及子彈是我在案發前四、五年間，在新店市○○路下龜山橋之河邊拾獲，拾獲後都沒有用過，只有案發時我到羊老大小吃店時，因與店內老闆謝明宗及客人發生衝突，並遭渠等毆傷才回家拿槍、彈回該店嚇嚇他們等語（見臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第一二一八四號偵查卷第十三頁、第四十四頁至第四十五頁、本院卷第七十八頁反面、第八十一頁）。

⑵證人即羊老大小吃店老闆謝明宗於警詢時證稱：九十四年七月五日凌晨一時許，被告到我經營之羊老大小吃店內喝酒，起先我在廚房做事，被告說一定要我和他喝一杯，我忙完後走出廚房，坐在離他兩桌之地方休息，被告就走過來出拳打我，我說好了不要這樣，被告便走出店外，不久又騎機車回來，當時我在店裡後面洗碗，店裡的客人郭諭蓁叫說有人拿槍，我往外看，見被告手拿一把槍往店裡面指，當時店內有客人衝過去搶被告的槍等語（見同上偵查卷第七頁）；

證人即羊老大小吃店老闆林柔於警詢時證稱：當時被告來羊老大小吃店，在店內待約十分鐘左右，離去時有揮拳打謝明宗左眼角，謝明宗把被告推開，被告就負氣離開，過了約三十分鐘後被告又騎機車來，接著就聽到我店內的客人喊有槍、有槍，我就往店外看，看到被告手上拿著銀色反光狀似手槍及鐮刀，被告當時也喊他有槍，他要開槍，店內客人都往外衝，有人把被告壓制在地上，我就打電話報警等語（見同上偵查卷第十五頁）；

目擊證人郭諭蓁於警詢中證稱：被告喝酒後經過羊老大小吃店進入，不知何故與店內老闆發生衝突，被告走出店後約三十分鐘又突然騎機車回來，我看見被告在店門口拿出一把槍並拉一下滑套指向店內，我就大喊：有人要開槍，店內客人全都衝出店外，有人把被告壓在地上等語（見同上偵查卷第十八頁）；

目擊證人吳仁溢於警詢中證稱：當時我在羊老大小吃店內吃東西時，看到被告與店老闆起口角衝突，被告離開不久後又回來，手上拿一把手槍，槍有上膛，我就與弟弟吳仁瑋衝出去制伏被告等語（見同上偵查卷第二十一頁至第二十二頁）；

證人吳仁瑋於警詢中證稱：我在店內喝酒，看到被告騎機車來到店前，手拿一把槍作拉槍機之動作，我便馬上衝出去搶被告手上的槍，後來我與我哥哥吳仁溢便抓著被告，店老闆便報警處理等語（見同上偵查卷第二十三頁）。

⑶上開證人之證言核與被告自白相符，並有採證照片六幀在卷可稽（見同上偵查卷第三十九頁至第四十一頁）及改造手槍一支扣案可資佐證，足見被告確持有扣案之改造手槍，並於九十四年七月五日凌晨一時三十分許，持該改造手槍至羊老大小吃店，作勢欲朝店內開槍。

⑷被告雖辯稱：扣案之改造手槍不具有殺傷力云云。

辯護人亦辯護以：內政部警政署刑事警察局九十四年十二月二十八日刑鑑字第○九四○一七九七八○號函覆之鑑定意見，就改造手槍部分，僅依性能檢驗法判斷有無殺傷力，其正確度如何，實堪存疑，另就子彈部分有無殺傷力，二份鑑定結果竟不一致，足見鑑定結果有證明力之瑕疵，鑑定人之證言憑信性亦低等語。

然扣案之改造手槍及子彈經臺北縣政府警察局新店分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果：送鑑改造四五手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（見同上偵查卷第五十頁至第五十一頁）。

經本院就扣案之改造手槍及子彈是否已經生鏽達到不能擊發使用，而足以影響其殺傷力之有無，扣案之子彈是否可以扣案之改造手槍擊發，有無殺傷力等事項，再囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果：送鑑改造槍枝（槍枝管制編號0000000000號）一支，經檢測，並未發現鏽蝕達不能擊發之情形，其機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

另送鑑子彈二顆，經以送鑑槍枝裝填試射結果，均無法擊發，復將其以土改造子彈試射臺試射結果，亦均無法擊發，認均不具殺傷力，有該局九十四年十二月二十八日刑鑑字第○九四○一七九七八○號函在卷足憑（見本院卷第五十八頁至第六十頁）。

復經鑑定人即內政部警政署刑事警察局鑑識科之甲○○到庭證述：我是中央警察大學刑事鑑識系畢業，在校修過驗槍學的課程，我參與技術人員講習至少三次以上，我曾經擔任警察專科學校驗槍學之講師三個學期，從事槍彈鑑定期間自八十四年十二月至今，每年平均鑑驗之案件三百至四百件左右。

本案之鑑定報告是我做的，槍枝部分是採性能檢驗法，性能檢驗法是檢驗一把槍各部零件是否完整，如果各部零件都完整沒有欠缺，我們就操作它的性能，測試它的滑套、撞針、扳機，整把槍使用運作過程有無任何瑕疵，如果它的零件是完整的，機械性能沒有瑕疵是完好的，基本上這把槍就會被認定有殺傷力，而殺傷力依司法院秘書長八十一年六月十一日秘臺廳㈡字第○六九八五號函，殺傷力之標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，經過我們調查、蒐集相關文件，我們發現日本警察研究所針對人體皮肉層之相關報告，標準是在單位面積動能二十焦耳每平方公分以上就足以穿透人體之皮肉層，以本案送鑑之槍枝來說，彈匣部分雖有明顯生鏽現象，槍枝滑套之後方縐摺縫隙內也有明顯生鏽現象，但是這些生鏽情形不足以影響槍枝擊發子彈之功能，經過我們長時間針對這些各型槍枝做過測試結果，即使沒有將這些鏽蝕磨掉，它要發射單位面積動能二十焦耳每平方公分以上的彈頭，也是沒有困難的，所以我們認定它有殺傷力，我個人沒有用性能檢驗法鑑定認為有殺傷力，但改以試射法鑑定卻無殺傷力之經驗，唯一之例外情形為要求我們以實際試射之方式但我們沒有適用之子彈，或者我們沒有辦法製作適用之子彈，我們就無法試射鑑定。

另本案二顆子彈以扣案之改造手槍裝填試射，均無法擊發，再以撞擊力道比一般槍枝撞針力道強之土造試射儀試射第二次，還是無法擊發，送鑑子彈無法擊發之原因應該是子彈有明顯的生鏽，最大的可能是底火及火藥已經潮濕失效，第二次鑑定時，我發現送鑑子彈之底火有嚴重之撞擊痕跡，另一顆沒有，這一顆有嚴重撞擊痕跡的子彈彈頭及彈殼是緊密接合，我又把第一次鑑定的照片、檔案調出，與現在送來的子彈作觀察，沒有發現有彈頭、彈殼曾經分離又重新組裝的現象，所以我確定我在第一次鑑定書鍵入時誤載該子彈有殺傷力等語明確（見本院卷第七十四頁至第七十八頁）。

鑑定人甲○○就扣案之改造手槍之鑑定雖採性能檢驗法，未經實際試射，但其依據以往鑑定所累積之經驗，就送鑑定之手槍以性能檢驗法實際操作、檢測，研判該手槍之機械結構與機械性能是否完整，其所得之結論，乃其本於專業知識經驗所為之判斷，並非出於推測、擬制之方式，且鑑定人甲○○係中央警察大學刑事鑑識系畢業，在校修過驗槍學之課程，從事槍彈鑑定期間自八十四年十二月迄今，每年平均鑑驗之案件三百至四百件左右，內政部警政署刑事警察局係槍枝鑑驗專業機關，亦有相當之公信力，鑑定人甲○○上開依據科學專業之鑑驗方式，其所得之鑑定結果已符合專業鑑定之要求，且其於本院作證時，對於檢辯雙方交互詰問之問題及本院所詢疑問，均能適切說理解釋回答，其專業性業經交互詰問過程，使本院獲得其確有槍彈鑑定之專業知識與經驗之心證，自屬可採。

被告及辯護人憑持己見，指摘上開鑑定不實，認扣案之手槍不具殺傷力云云，洵不足採。

⑸被告固辯稱：當時伊有酒醉致心神喪失之情況云云。

然被告於九十四年七月四日晚間九時許，在翡翠水庫附近飲用啤酒後，駕車至羊老大小吃店，嗣後駕車返家取槍後再騎乘機車返回該小吃店，其駕車、騎車過程均無發生擦撞情事，為被告自承在卷（見本院卷第八十頁反面至第八十一頁），參以被告在案發後，於第三次警訊時及偵查中，就其持槍恐嚇之過程，記憶清晰，陳述甚明，其供述情節復核與前開證人之證述情節相符，且就警詢、偵訊筆錄內容觀察，被告均能針對詢問或訊問之內容，切題表示意見等情觀之，顯見被告於案發時之精神狀況，尚未達刑法上所謂對於外界事物全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力，抑或較普通人之平均程度顯然減退之心神喪失或精神耗弱之情形。

是被告上開所辯，不足採信。

⑹綜上，足證被告持有之前揭改造手槍確具有殺傷力。

本案事證明確，被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行堪予認定，應依法論科。

⑺至於辯護人聲請將扣案之改造手槍送請鑑定機關以試射法鑑定該手槍是否有殺傷力，本院認本案事證已明，無再予鑑定之必要，附此敘明。

⒉恐嚇危害安全罪部分：⑴被告於九十四年七月五日凌晨一時三十分許，在臺北縣新店市○○路○段五十七號之一羊老大小吃店門口，一手持扣案之鐮刀，另一手持扣案之改造手槍之事實，業據被告於偵審中供承不諱（見同上偵查卷第四十五頁、本院卷第八十一頁），又被告於上揭時、地持扣案之改造手槍係已上膛，並指向店內，向店內恫稱：「我有槍，我要開槍」等情，復據羊老大小吃店老闆謝明宗及林柔、目擊證人郭諭蓁、吳仁溢、吳仁瑋於警詢中分別證述明確，業如前述，佐以槍、彈及鐮刀具有高度危險性，對於人之生命、身體安全可能造成之危害甚大，被告持已上膛之改造手槍及鐮刀指向店內，常人遇此情況，客觀上均會心生畏懼，被告對此亦無不知之理，參以證人林柔、郭諭蓁證稱：當時店內之人聽聞有人要開槍後，均往外衝等情，益徵被告所為上開恐嚇之言語及動作，確足使當時在羊老大小吃店內之人因而心生畏懼。

⑵綜上，被告確有恐嚇之行為無訛。

本案事證已明，被告恐嚇危害安全之犯行亦堪認定，應予依法論科。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第七條至第十一條之罪，為刑法第一百八十六條、第一百八十七條之特別法，原應優先適用該條例處斷，但依該條例第十三條之一之規定，如刑法有較重處罰之規定者，始應適用刑法處斷（最高法院七十六年度臺上字第四四○八號判決參照）。

次按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；

亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院九十年度臺非字第二一號判決參照）。

查槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日修正公布，並自九十四年一月二十八日生效，然被告乙○○之犯行迄至九十四年七月五日完結，自應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例規定加以處罰。

核被告乙○○持有扣案改造手槍所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可無故持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，其持該已上膛之改造手槍及鐮刀指向羊老大小吃店內所為，係犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。

被告以一行為同時恐嚇數名店內人員，係以一行為觸犯數同種罪名，為想像競合犯，應從一重之恐嚇罪處斷。

按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。

若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始寄藏持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪，應以數罪併罰論處。

必因意圖犯某罪而寄藏持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院九十三年臺上字第一八七號判決參照）。

被告持有改造手槍多年後，偶在羊老大小吃店遇事不快始返家取出該槍枝恫嚇他人，其所犯上開未經許可無故持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及恐嚇罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。

蒞庭檢察官於論告時，認被告所犯上開二罪間有方法、結果之牽連關係，尚有未洽。

檢察官於起訴書及補充理由書雖漏載刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪之法條，惟補充理由書之犯罪事實欄業已載明被告未經許可持有扣案之改造手槍尋釁之恐嚇危害安全犯行（見本院卷第三十六頁），並經蒞庭檢察官論告時補充（見本院卷第八十一條反面），基於檢察一體之原則，被告恐嚇危害安全犯行已經提起公訴，本院自得併予審究；

至起訴書內雖就扣案之子彈二顆，認係違反槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪，然上開子彈有明顯之生鏽，底火及火藥已潮濕失效，而不具有殺傷力，前已認定，並經蒞庭檢察官於九十五年二月二十七日本院審理時當庭予以減縮此部分犯罪事實及法條（見本院卷第八十一頁反面），基於檢察一體原則，自應以蒞庭檢察官到庭後所為陳述，為本院應審判之範圍，均併此敘明。

爰審酌被告拾獲他人棄置之上開改造手槍後即無故持有之，並未繳交治安機關，持有時間長達四、五年，且僅因細故與人發生衝突，即持之恐嚇他人，對於社會治安及他人生命、身體均構成嚴重威脅，惟其所持有該改造手槍內之子彈不具殺傷力，且甫至羊老大小吃店門口即遭制伏，犯罪後尚能坦承持槍、彈及鐮刀尋釁之事實經過，並於偵、審中一再表示悔悟之態度，及其品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，另就拘役部分諭知易科罰金之折算標準。

扣案之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）係違禁物，且係供被告犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及恐嚇危害安全罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及恐嚇危害安全罪之主文項下均諭知沒收；

又扣案之不具殺傷力之子彈二顆及鐮刀，皆為供被告犯恐嚇危害安全罪所用之物，且均為被告所有，業據被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定於恐嚇罪之主文項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第三百零五條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官王鑫健到庭執行職務

中 華 民 國 九十五 年 三 月 十三 日
臺灣臺北地方法院刑事第十四庭
審判長法 官 吳靜怡
法 官 李家慧
法 官 孫萍萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官 張汝琪
中 華 民 國 九十五 年 三 月 十三 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第三百零五條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。