臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,94,訴,1265,20060331,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度訴字第1265號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 范晉魁律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第414號），本院判決如下：

主 文

丁○○持有第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。

扣案第二級毒品大麻壹包（淨重柒點捌參公克）沒收銷燬之。

事 實

一、丁○○為即將舉辦之個人慶生會，以便供自己與朋友共同施用之目的，於民國93年10月11日下午6 時30分許，在臺北市中山區○○路及林森北路口，以新台幣（下同）10萬元之代價，向其在臺北市「DJ無廳」結識而真實姓名、年籍不詳綽號「阿祥」之成年男子，購買第三級毒品愷他命1 包（淨重137.5公克，驗餘淨重：137.5公克），因丁○○前曾向「阿祥」購買毒品，「阿祥」為示好及作為慶生之禮物，遂贈送丁○○第二級毒品大麻1 包（淨重7.83公克）及第四級毒品硝西泮（俗稱「一粒眠」）60顆（淨重17.31 公克），丁○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項所管制之第二級毒品，不得持有，竟仍加以持有。

嗣於同日下午11時10分許，因丁○○與朋友在臺北市中山區○○○路及南京東路口併排三排停車，為警發現丁○○行跡可疑而加以盤查後，當場在其停放於路旁之車號N5－1265號自用小客車內，扣得愷他命22小瓶（淨重14.4323公克，驗餘淨重：14.2645公克）、愷他命1 包（淨重123.04公克，驗餘淨重：122.74公克）、大麻1包（淨重7.83公克）、一粒眠60顆（淨重17.31公克）等物，始查知上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序上事項：

一、關於檢察官針對被告丁○○於93年10月12日上午4 時25分許至同日5 時30分許警詢錄音帶所做之勘驗筆錄與扣案大麻、愷他命、一粒眠，以及法務部調查局、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心所做鑑定通知書等證物之證據能力部分，被告及其辯護人均不加以爭執，則該等證據自有證據能力，合先敘明。

二、被告雖辯稱93年10月12日上午4時25分許至同日5時30分許所做警詢筆錄，係員警以強暴之不正方法訊問所得，應無證據能力云云。

惟查：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

次按「訊問被告，應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影。

但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。

筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，刑事訴訟法第100條之1第1、2項亦分別定有明文。

㈡本件依被告及其辯護人所不爭執證據能力之檢察官針對被告丁○○於93年10月12日上午4時25分許至同日5時30分許警詢錄音帶所做之勘驗筆錄（見偵卷第83-91 頁），顯示錄音係連續無中斷，且被告回答語氣正常，並無異常之情形，即無被告所稱有遭承辦員警兇、恐嚇之情事。

而由該勘驗筆錄常有「警察：（小聲唸：....）」，亦即負責訊問之員警將被告答話內容整理後複誦給負責電腦打字之承辦員警製作警詢筆錄內容觀之，亦可見承辦員警係連續錄音而無中斷，此復經承辦員警辛○○、庚○○於本院審理時結證屬實（見本院卷第104-110 頁）。

被告在該連續錄音之警詢過程中既能語氣平和回答問題，且被告亦自陳在此警詢過程中承辦員警並無不正取供之情事，自不能因證人即被告之父戊○○在本院審理時結證稱：在製作警詢筆錄之前，承辦員警曾以手拍被告之胸部與肩膀（見本院卷第59頁），遽謂被告在警詢過程中有受不正取供之情事。

況依上開勘驗筆錄所載，警詢筆錄除有將被告未曾陳述：「我是約一星期前賣給他們二人愷他命」、「我賣給阿偉、阿國各2瓶愷他命，每人收費2,000元」之內容，記載於警詢筆錄外，其餘均與勘驗筆錄內容相符，而被告亦不爭執其餘警詢筆錄所載內容之真正。

㈢綜上所述，被告在警詢過程中，並無受到不正取供之情事，且其警詢內容除與勘驗筆錄內容不符者外，其餘內容係事實均為被告所不爭執，則揆諸前揭規定所示，警詢筆錄內所載被告陳述與錄音帶勘驗筆錄內容不符部分不得做為證據者外，其餘均有證據能力。

貳、實體上事項：

一、上揭事實，業據被告丁○○於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，而被告確曾通知友人，準備於被查獲後第三日即93年10月13日舉辦個人慶生會時與朋友共同施用毒品等情，亦據友人即平日與被告有賭博、打牌情誼之證人丙○○、己○○、甲○○於本院審理時結證屬實（見本院卷第65、72、76頁），並有第二級毒品大麻1 包（淨重7.83公克）、第三級毒品愷他命22小瓶（淨重14.4323公克，驗餘淨重：14.2645公克）、愷他命1 包（淨重123.04公克，驗餘淨重：122.74公克）及第四級毒品一粒眠60顆（淨重：17.31 公克）扣案可資佐證，又該扣案毒品確實分別含有第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命成分，亦有法務部調查局93年12月17日調科壹字第020006830 號鑑定通知書、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心93年11月24日（93）安鑑字第00219號鑑驗通知書各1紙附卷可佐（見偵卷第40頁、第2 頁）。

綜此，由上開證人證詞及扣案證物、鑑定通知書等補強證據，足證被告前開出於任意性之自白核與事實相符。

是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

爰審酌：㈡被告係高中畢業之學歷，行為時無業，智識程度非低；

㈡被告行為時年僅20歲，在當前國中、高中均安排有公民課程時，被告已有相當機會接觸學校法治教育課程，當能認識毒品危害之烈，卻仍基於準備與朋友在慶生會共同享用而持有上開毒品之犯罪動機與目的；

㈢被告自身已染有施用毒品之癮，仍購買而持有上開數量之毒品，準備在慶生會與朋友共同施用，所為對社會潛藏高度危險之犯罪手段與所生危害；

㈣被告於警詢、偵訊及本院審理時均能坦承犯行，尚稱有悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

扣案第二級毒品大麻1包（淨重7.83 公克），為被告所有之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。

又現行法並未就持有第三、四級毒品定有處罰之條文，本件被告持有第三、四級毒品，依法並不構成犯罪，扣案被告所有第三級毒品愷他命22小瓶（淨重14.4323 公克，驗餘淨重：14.2645公克）、愷他命1包（淨重123.04公克，驗餘淨重：122.74公克）、一粒眠60顆（淨重17.31 公克），係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項後段「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬」之規定，其性質為行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得逾越權限於判決內諭知沒入銷燬，本院即不得為沒入銷燬此行政罰之諭知，應由行政機關就此另為適法之處分，附此敘明。

三、公訴意旨雖認被告基於營利之意圖，準備伺機販賣與綽號「阿偉」、「阿國」等不特定人士牟利，才販入上開第二、三、四級毒品，因認被告所為另涉犯毒品危害防制條例第4條第2、3、4項之販賣第二、三、四級毒品罪嫌等語。

惟查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。

次按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，所稱「販賣」，必須行為人主觀上有營利為目的之意思，客觀上又有販入或賣出或二者兼而有之行為為其構成要件。

倘若行為人主觀上無營取利益之意思，僅係意欲轉讓與他人共同施用而購買毒品時，因與「販賣」之構成要件不相符合，仍難逕繩以販賣之罪。

㈡本件公訴意旨認被告涉犯販賣第二、三、四級毒品罪，無非係以被告在警詢之自白、扣案毒品、帳冊及法務部調查局與國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書等為其論據。

訊據被告堅詞否認有何販賣毒品之犯行，辯稱伊在警詢時所以供稱有販賣毒品與「阿國」、「阿偉」，係因為承辦員警恐嚇伊，伊才順著員警的意思說的，事實上伊未曾販賣毒品與他人，所查扣毒品係購買來準備在慶生時與朋友共同施用，伊並無販賣之意，而扣案帳冊中所寫人名、數字，係伊平時針對朋友間賭博積欠之債務所記之帳冊，而非販毒所用等語。

經查：⒈被告在警詢筆錄中雖有：「（問：你於何時販賣何種類毒品給阿偉及阿國二人？）（答：我是約一星期前賣給他們二人愷他命）（問：數量多少？價格為何？）（答：我賣給阿偉、阿國各2瓶愷他命，每人收費2,000元」之自白內容（見偵卷第13頁），惟經勘驗錄音帶結果，被告與員警間並未有該問答內容，警詢筆錄此部分之被告自白並無證據能力，已如前述，自不得作為認定被告有販賣毒品之證據。

⒉被告於警詢中供稱扣案愷他命係以10萬元向「阿祥」所購買，因為伊生日快到了，「阿祥」送伊大麻與一粒眠作為生日禮物，大麻與一粒眠是伊自己要使用的等情，至於是否要販賣一事，則供稱：「（問：你買這些毒品是要做什麼用的？）（答：自己用的。

）（問：自己用之後，還有什麼？）（答：自己用的。

）（問：還有呢？）（答：自己用，如果有朋友跟我拿的話，我都....）（問：你都用成本價賣他是嗎？）（答：嗯，然後作朋友。

）... （問：你都沒有幫朋友帶嗎？）（答：都沒有。

）（問：大麻跟一粒眠都是你自己在使用，你沒有賣嗎？）（答：對，大麻我還沒有用過，因為今天第一次拿到。

）（問：警方在你包包查獲的那本帳冊，是不是你說賣給朋友，販賣毒品記帳用的？）（答：因為幾乎都是借錢的比較多，裡面才兩、三個是而已。

）（問：哪兩、三個？）（答：好像是....）（問：拿給你看，你指認？）（答：阿偉。

）（問：還有呢？）（答：還有一個阿國。

）（問：還有呢？）（答：就這樣。

）（問：就這樣是不是？是阿偉和阿國嘛，對不對？）（答：嗯，阿國也是有算3,500也是借現金的。

）」等情（見偵卷第86-88頁）；

於93年10月12日偵訊時供稱：「（問：第一次及最後一次販賣愷他命時、地？）（答：我沒有賣，只是無償贈送阿國與阿偉兩人愷他命，阿國是前天在台北市○○○路、長春路口交給他，警局講2,000元是他欠我的賭資，另外阿國欠我2,500元借款，跟贈送愷他命無關，贈送阿偉愷他命也是同時間、地點，警察局講2,000 元是他欠我的賭債，跟贈送愷他命無關。

）（問：為何在警局承認是每人賣2,000 元愷他命與阿國跟阿偉？）（答：警察問到底是否承認有賣愷他命，一開始我沒有承認，警察口氣很兇，我就承認有每人賣2,000 元愷他命給阿國跟阿偉，其實是贈送給他們的，沒有拿錢。」

）（見93年度核退字第6376號卷第5頁）；

其後於94年2月1日偵訊時則供稱：「（問：警詢為何說之前有把愷他命賣給阿偉及阿國？）（答：那是我給他們的，因有時我們會一起用，他們跟我拿，也不會算他們錢，那2,000 元是我們三人一起合買的。

）」等情（見偵卷第80頁）。

綜此，由被告上開警詢、偵訊時之陳稱顯示，被告始終否認有販賣毒品大麻與一粒眠與阿偉、阿國之情事；

至於販賣愷他命部分，先則供稱曾販賣毒品與阿國與阿偉，繼則供稱係贈送轉讓，最後僅表示確曾與阿偉、阿國共同施用毒品，顯見被告究係販賣、三人合資購買抑或無償轉讓毒品與阿偉、阿國，係前後供稱不一。

是尚難以被告在警詢、偵訊時前後供述不一之自白，認定被告有販賣或轉讓毒品之犯行。

⒊被告於警詢中雖供稱扣案帳冊係作為販賣毒品記帳之用，惟扣案被告所有帳冊中所記載之數字，係用以載明他人與被告賭博時，積欠被告之欠款等情，業據證人即平日常與被告賭博之丙○○（即綽號「阿偉」、「阿維」者）、己○○（即綽號「阿國」者）、甲○○、乙○○於本院審理時均結證屬實（見本院卷第64-79 頁）。

四位證人經隔離訊問後，不僅均表示有接到被告即將舉辦慶生會之邀約，慶生會舉辦方式係要去KTV 唱歌及玩愷他命，人數約20餘人，且對於賭博之場合、方式、頻率、對象、如何記帳及還錢後如何註記等情節均供稱一致，而證人供稱前往被告家中賭博者包括：小胖、小軒、賤賤（以上係證人丙○○供稱）、小輝、小軒、王正勛、李帝遠（以上係證人甲○○供稱）、小葉、小胖、阿雀、小白、光頭（以上係證人乙○○供稱）等情，亦與該帳冊中所載大致相符（見偵卷第26-29 頁），應認上開證人證詞均可採信。

綜此，由上開證人之證詞，顯見被告辯稱帳冊中記載之數字，係用以載明他人積欠伊之賭博債務，伊購買扣案之毒品，係準備辦慶生會時與朋友共同施用等情，衡情應屬可採，即與被告在警詢中供稱該扣案帳冊係作為販賣毒品記帳之用之自白不符。

⒋按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

查被告於第一次偵訊時供稱曾無償轉讓毒品供阿偉、阿國施用，第二次偵訊時則供稱係三人合資購買使用，均已如前述，顯見被告關於是否轉讓毒品與他人之事，已有前後供述不一之情況。

而證人丙○○即「阿偉」雖證稱確曾與被告合資購買過一次愷他命，然後二人一起施用（見本院卷第68頁）；

惟證人己○○即「阿國」則否認曾與被告一起購買過毒品，並證稱未曾與被告共同施用毒品（見本院卷第71頁）。

則揆諸前揭規定所示，在無其他證據可資佐證之情況下，亦難認被告有無償轉讓毒品與他人之犯行。

㈢綜上所述，被告之自白前後不一，尚難據此認定被告有販賣或轉讓毒品之犯行，況被告之上開自白並無其他事證足以佐證，反之，證人丙○○、己○○、甲○○、乙○○等人之證詞，係足以佐證被告於本院所為之陳述，故扣案帳冊亦不足憑以認定被告有公訴意旨所指犯行或其他轉讓毒品之犯行。

。

此外，本院復查無其他積極事證足資證明被告有販賣或轉讓第二、三、四級毒品之犯行，公訴意旨認被告係犯販賣毒品罪，自有未合，而現行法亦未就持有第三、四級毒品有處罰之明文，本院自無從就被告持有第三級毒品愷他命、第四級毒品一粒眠部分予以論罪科刑。

惟因公訴意旨認被告此部分犯行，與前開論罪科刑之事實間，具有想像競合及高度、低度行為之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官李傳侯到庭執行職務

中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 周占春
法 官 林晏如
法 官 林孟皇
本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 宋德華
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。