臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,94,訴,1435,20060329,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度訴字第1435號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○原名黃建丞
選任辯護人 王惠光律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一四五四四號），及移送併辦（九十四年度偵字第一五六七四號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。

扣案含第三級毒品愷他命之白色粉末壹包（毛重參拾捌公克，外包裝編號1-1-3）沒收。

事 實

一、甲○○（原名黃建丞，綽號「建文」）原即有施用第三級毒品愷他命之惡習，因與陳建宏間有債務關係，而陳建宏平時亦有販賣愷他命之行為（陳建宏販賣毒品部分另案由檢察官偵查中），陳建宏為使甲○○儘速清償債務，乃於民國九十四年三月三十日為警查獲前不詳時間、地點將愷他命一包（毛重三十八公克，外包裝編號1-1-3）無償交予甲○○，甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第二條第一項第三款規定之第三級毒品，不得販賣之，竟獨自起意營利，收受陳建宏交付之上開第三級毒品愷他命一包後，持往位於臺北市大安區六張犁等處之舞廳、ＰＵＢ兜售，或利用行動電話0000000000號對外聯絡，惟因該包愷他命純度不佳而未果。

嗣於九十四年三月三十日十五時三十分許，為員警持本院核發之搜索票至甲○○向乙○○借住位於臺北市大安區○○○路三段住所執行搜索時當場查獲（乙○○部分迨通緝到案後另行審結），並在甲○○所居住之房間內扣得第三級毒品愷他命一包（毛重三十八公克，外包裝編號1-1- 3）。

二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併辦。

理 由

一、訊據被告甲○○對於因與另案被告陳建宏間債務糾紛，為清償債務而由同案被告陳建宏處取得扣得第三級毒品愷他命一包，並持往兜售，但未賣出，0000000000之電話為其使用，內容關於「粗的」、「細的」、「痱子粉」都是指愷他命，「牛奶」也是愷他命，指吸食起來會有牛奶味道等情，均坦承不諱，並有其所使用之0000000000電話譯文在卷可憑（見九十四年度聲搜字第四六八號卷第四九、五十、五二頁），其中內容確有「九萬」、「粗的一百」等相關詢問價格、數量之內容；

且扣案在被告居住房間中查獲之白色粉末經鑑定確實測得第三級毒品愷他命成分，純度為百分之五十九點九（淨重部分，因與扣案另二包愷他命一併鑑定而測得其重量，無從分別認定其淨重），亦有內政部警政署刑事警察局九十四年五月二日刑鑑字第０九四００五一六七九號鑑定書附卷可稽（見九十四年度偵字第一四五四四號卷第十三、十四頁），均可佐前開被告出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。

因之，被告為清償債務而自同案被告陳建宏處無償取得扣案第三級毒品一包用以販賣，是其持有該毒品之初即有營利之意圖，並已四處兜售、出價而著手販賣之行無誤。

二、又查：㈠被告雖於本院審理中另坦承以一公克新台幣（下同）一千元買入，一千三百元賣出，因為欠另案被告陳建宏一百三十七萬，所以從賣出毒品的差價扣除積欠之債務，差不多從九十三年年底左右開始賣，直至翌年三月左右，已經抵了二十幾萬，還有扣案在伊車上查獲的另一包第三級毒品愷他命（外包裝編號1-2）也是陳建宏送伊施用的，要交給另案被告陳建宏的錢有時也會交給共同被告乙○○，乙○○有時會陪同前往交易毒品等語（見本院九十四年十一月二十九日準備程序筆錄第二頁、九十五年三月一日審判筆錄第三、四、六頁），惟其對於詳細之販賣時間、次數、地點、對象，與另案被告陳建宏以多少錢買入，又如何提供其毒品販賣等節，均無從詳述；

且若被告確有因積欠另案被告陳建宏債務而陸續以販賣毒品還債，以一百三十七萬之金額亦非小數，其對於陸續清償之金額、尚欠之金額應有計算，以明債務，惟被告竟對此不能確認，實有可疑。

㈡共同被告乙○○於警詢、偵查及本院準備程序中均僅坦承只有依據另案被告陳建宏提供的小紙條記入帳冊，並不知道那是什麼帳，也沒有參與販賣毒品等詞（見第一五四四號偵查卷第二九至三四頁、本院九十四年十一月十五日準備程序筆錄第二頁），對於被告之販賣毒品犯行完全未述及，又被告乙○○因逃匿業經本院通緝在案，有本院九十五年二月十日年北院錦刑廉緝字第一三九號通緝書在卷可參，已無從對之交互詰問。

㈢再被告乙○○坦承為另案被告陳建宏記帳之帳冊雖經警扣案，惟因原本遺失，復無影本在卷，已經檢察官當庭捨棄此部分證據（見本院同上審判筆錄第二頁），無從得知帳冊內記載之內容，不能證明被告除扣案愷他命外，另從另案被告陳建宏處販入其他毒品並販出乙節。

㈣況被告自承有施用第三級毒品愷他命犯行，扣案於其駕駛之車牌號碼九Ｅ－０六八一號車上（懸掛共同被告乙○○所使用之ＢＸ－九五九八號車牌）查獲之愷他命一包（外包裝編號1-2）純度較高，為另案被告陳建宏無償提供其施用者乙節（見本院同上審判筆錄第三頁），而經本院當庭提示前開愷他命二包，外包裝編號為1-1-3者已因潮濕而使顏色從白色粉末變化為土黃色粉末，外包裝編號為1-2者仍呈現白色結晶狀，有該二包毒品扣案暨照片附本院卷可參，是被告供述外包裝編號1-2之白色結晶愷他命純度較高，用作自己施用，外包裝編號1-1-3之白色粉末愷他命則供販賣之用等詞，非不可採信，是亦不能單以扣案外包裝編號為1-2之愷他命作為被告自白販賣第三級毒品愷他命既遂犯行之證據。

㈤析上所述，不能證明被告確有檢察官所指販賣既遂犯行，檢察官此部分所指，即屬誤會。

綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

三、按愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，又被告雖已著手販賣第三級毒品愷他命行為之實施，惟未生將扣案毒品出售獲利之結果，其犯罪尚屬未遂，是核其所為係違反毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告自同案被告陳建宏處取得扣案毒品後，其後繼續性之持有，屬於行為之繼續，此持有毒品行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告雖已著手販賣第三級毒品愷他命行為之實施，惟未生將扣案毒品出售獲利之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

爰審酌被告前於九十四年間曾因持有毒品罪經本院以九十四年度簡字第一０五號判決拘役四十日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，雖未構成累犯，惟不知悔改，再犯本件，不知以正當合法途徑賺錢償還債務，竟試圖販賣此種荼毒人身心之物以賺取所需，惟犯罪後已坦承犯行，與其犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。

末按九十三年一月九日修正施行之毒品危害防制條例第十八條第一項中段增列查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均予沒入銷燬之規定，而同條例第十九條則未修正；

又修正後毒品危害防制條例第十一條之一規定，第三級毒品若有正當理由得以持有，故第三級毒品非屬絕對禁止持有之違禁物，同條例就無正當理由而擅自持有第三級毒品者，並無科處刑罰之規定，依同條例第十八條第一項前段規定，無正當理由而擅自持有第三級毒品，該查獲之第三級毒品，由查獲之機關依法為沒入銷燬之，而非由法院宣告沒收銷燬之，是依上開說明，扣案之第三級毒品愷他命一包（毛重三十八公克，外包裝編號1-1-3），既為毒品危害防制條例第二條第一項第三款所規定之第三級毒品，且為被告所有，供其販賣毒品所用之物，自應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收之。

至扣案於其駕駛之車牌號碼九Ｅ－０六八一號車上（懸掛ＢＸ－九五九八號車牌）查獲之愷他命一包（毛重二十八公克，外包裝編號1-2）、塑膠盤一個（有愷他命殘渣）、塑膠電話卡（有愷他命殘渣）一張均為被告供己施用愷他命所用，與販賣第三級毒品犯行無關，亦據被告供述在卷（見本院同上審判筆錄第三頁），與被告所涉販賣第三級毒品犯行無關，復非違禁物，無從宣告沒收或沒收銷燬之，併此敘明。

四、公訴意旨另以：被告與共同被告乙○○（共同被告乙○○部分迨通緝到案後另行審結）二人均明知未經許可，並不得任意持有具殺傷力之改造手槍及子彈，且MDMA、MDEA（以上俗稱搖頭丸）、愷他命、硝西泮（起訴書誤載為「硝西拌」、「俗稱一粒眠」）等藥品業分別經政府依毒品危害防制條例公告為第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品，並不得販賣之。

詎二人竟夥同另案被告陳建宏、姓名年籍不詳綽號「阿民」、「小安」等人，共同意圖營利，並基於犯意之聯絡，自不詳時起，迄九十四年三月三十日十五時三十分為警查獲之時，利用行動電話0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等，供對外連絡之用，以每顆搖頭丸一百元至一百零五元不等、每公克愷他命八百元不等、每顆硝西泮（起訴書誤載為「一粒眠」）不詳之價格予以販入後，再以搖頭丸每顆二百元不等，愷他命每小罐（重約一公克）九百至一千元不等，硝西泮（起訴書誤載為「一粒眠」）不詳價格，在臺北市大安區六張犁等處之舞場、ＰＵＢ等處所販賣予不特定人；

另為供販毒之便，於九十四年三月初，由另案被告陳建宏在臺北市大安區○○○路○段四三五巷八之六號三樓被告與共同被告乙○○共同之居所處，交付具殺傷力之仿貝瑞塔改造手槍一把、制式子彈二顆、改造子彈一顆等物品予共同被告乙○○及被告二人收受後，二人乃將之連同第二級毒品搖頭丸三千顆、第二級毒品大麻九公克、第三級毒品愷他命一包（毛重約二十七點一六公克）、分裝袋、分裝罐、塑膠盤等物品藏放在共同被告乙○○所使用，車牌號碼為ＢＸ－九五九八號，放置在鄰近臺北市○○區○○街四二六巷道路之自小客車上等情，因認被告另涉毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第四項、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之販賣第二級毒品、販賣第三級毒品（除前開經本院認定販賣未遂之該次外）、販賣第四級毒品、未經許可持有改造槍枝、未經許可持有子彈等罪嫌，檢察官另於本院審理中補充被告自承搭配第四級毒品硝西泮以販賣第三級毒品愷他命部分事實尚另涉毒品危害防制條例第七條第五項、第四項、第八條第五項、第四項引誘他人施用第四級毒品未遂、轉讓第四級毒品未遂等罪嫌（見本院同上審判筆錄第十二頁）云云。

訊之被告堅詞否認有何販賣第二級毒品、販賣第四級毒品、未經許可持有改造槍枝、未經許可持有子彈、引誘他人施用第四級毒品未遂、轉讓第四級毒品未遂等罪嫌，辯稱：現場扣到之毒品除在其房間、車上所扣到之各一包愷他命、塑膠盤、塑膠電話卡各一張為其所有外，其餘為共同被告乙○○所有之物。

經查：㈠扣案白色粉末三包、白色結晶粉末一包經鑑定均檢出第三級毒品愷他命成分；

扣案橙色藥錠二千一百五十顆經鑑定則均檢出第四級毒品硝西泮成分（未檢出俗稱「一粒眠」之硝甲西泮，是檢察官於起訴書中所指之「一粒眠」應均係「硝西泮」之誤，附此說明）；

扣案黃綠色圓形藥錠三千顆經鑑定均檢出第二級毒品MDMA、MDEA成分，有上開刑事警察局鑑定書可憑。

又扣案手槍一支經鑑定為仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬滑套及土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發制式子彈，具殺傷力；

扣案子彈二顆則為口徑九mm制式子彈，均具殺傷力；

另扣案子彈一顆經實際試射則無法擊發，不具殺傷力，亦有刑事警察局九十四年四月十四日刑鑑字第０九四００五一七一七號槍彈鑑定書在卷可參（見第一四五四四號偵查卷第六、七頁）。

㈡惟上開扣案之第三級毒品愷他命、第四級毒品硝西泮與仿貝瑞塔改造手槍、制式子彈、改造子彈（無法擊發）、第二級毒品MDMA、MDEA、第二級毒品大麻等物，除前開經本院認定供被告販賣所用之白色粉末一包之愷他命（毛重三十八公克，外包裝編號1-1-3）在臺北市大安區○○○路○段四三五巷八之六號三樓屬於被告房間中查獲，另一包供被告施用之白色結晶粉末之愷他命一包（毛重二十八公克，外包裝編號1-2）在其駕駛之車牌號碼九Ｅ－０六八一號車上（懸掛ＢＸ－九五九八號車牌）上查獲者外，其餘第三級毒品愷他命、第四級毒品硝西泮均在共同被告乙○○位於臺北市大安區○○○路三段四三五巷八之六號三樓（除被告居住之房間）內查獲，而仿貝瑞塔改造手槍、制式子彈、改造子彈（無法擊發）、第二級毒品MDMA、MDEA、第二級毒品大麻則均在共同被告乙○○所使用之車牌號碼ＢＸ－九五九八號車上查獲（未掛車牌，登記名義人為被告乙○○之姊姊詹淑春）等節，為被告與共同被告乙○○供述在卷（見九十四年度聲拘字第三九號卷第六頁、九十四年度核退字第一七五二號卷第八頁），並有搜索扣押筆錄可參（見第一四五四四號偵查卷第六五至六九頁），是能否以在非被告使用處所扣得之前開毒品、槍彈認定被告有檢察官所指上開犯行，並非無疑。

㈢再共同被告乙○○供述：住處查獲扣案之二大包第三級毒品愷他命、二千一百五十顆第四級毒品硝西泮、分裝袋一批為陳建宏的，帳冊則為伊所有，另在未掛車牌之ＢＸ－九五九八號車輛上查獲之仿貝瑞塔改造手槍一支、制式子彈二顆、改造子彈一顆、第二級毒品MDMA、MDEA為另案被告陳建宏寄放的，球棒跟雙截棍為簡秋雄的，第二級毒品大麻、分裝罐、分裝袋亦為其二人之一所有等語（見第三九號聲拘卷第六、七頁、本院九十四年十一月十五日準備程序筆錄第二頁），均未曾供述屬於被告所有或持有，是被告辯稱：前開物品非其所有、持有，應可採信。

㈣又共同被告乙○○始終否認有何參與販賣毒品犯行，僅坦承依另案被告陳建宏指示記帳乙節（見本院九十四年十一月十五日準備程序筆錄第二頁），對於被告是否販賣毒品、是否向另案被告陳建宏拿取毒品販賣、與另案被告陳建宏間如何交易毒品等情均未提及；

又共同被告乙○○所供述之帳冊已經檢察官當庭捨棄作為證據，如前二、㈢所述，是依共同被告乙○○之供述亦不能證明被告與共同被告乙○○、另案被告陳建宏間就販賣扣案第二級、第三級、第四級毒品有何犯意聯絡或行為分擔。

㈤至監聽譯文部分除上述一、有關詢問愷他命價格、數量之內容外，無其他內容足以證明被告有販賣其餘第二級毒品、第四級毒品犯行。

㈥被告雖供述有多次販賣第三級毒品犯行，惟無其他積極證據足佐被告此部分自白與事實相符，業如前二、所述，是除上開經本院認定有罪之販賣未遂該次犯行外，不能證明被告尚有其他連續販賣第三級毒品愷他命之犯行。

㈦檢察官又以被告於本院審理中供述因扣案二大包第三級毒品愷他命之成分不好，所以曾聽另案被告陳建宏與共同被告乙○○提及要搭配贈送扣案第四級毒品硝西泮之計畫等語，認被告另涉引誘他人施用第四級毒品未遂罪嫌、轉讓第四級毒品未遂罪嫌。

然被告亦堅稱只是聽共同被告乙○○與另案被告陳建宏說過，但他們二人尚未要求伊以如此方式販賣，所以在詢問是否有人願意購買扣案之該包愷他命時，並沒有說到買愷他命會送一粒眠等語（被告甲○○此部分之「一粒眠」即指扣案第四級毒品硝西泮，見本院同上審判筆錄第十二頁），復無其他證據證明被告有以上開方式兜售第三級毒品愷他命之犯行，檢察官單以被告供述作為認定前揭犯行之證據，尚屬薄弱。

㈧末查，被告曾經在上開位於臺北市大安區○○○路○段住處見過共同被告乙○○與另案被告陳建宏把玩槍彈，但不知道當天是否就是另案被告將該槍彈交給共同被告乙○○之時等情，為被告所供（見本院同上審判筆錄第十一頁），核與共同被告乙○○供陳：因為伊所使用之車牌號碼ＢＸ－九五九八號車無大牌，停在臥龍街，所以另案被告陳建宏就將扣案槍彈放在該車內寄放等情（見第一七五二號核退卷第七頁），大致相符，再參酌扣案槍彈確係在共同被告乙○○所使用之車輛內查獲乙節，扣案槍彈應係另案被告陳建宏交付共同被告乙○○而寄放者，並非交付被告持有。

從而，被告所供不知扣案槍彈是另案被告陳建宏何時交給共同被告乙○○等詞，非不能採信，是不能證明被告有檢察官所指未經許可持有改造槍枝、未經許可持有子彈犯行。

㈨至檢察官於起訴書中所記載之分裝袋、分裝罐、球棒、鐵製雙截棒、塑膠警棍、本票、行動電話四支均無從為被告涉犯販賣第二級毒品、販賣第三級毒品（除前開經本院認定販賣未遂之該次外）、販賣第四級毒品、引誘他人施用第四級毒品未遂、轉讓第四級毒品未遂、未經許可持有改造槍枝、未經許可持有子彈等犯行之積極證據。

㈩綜上所述，檢察官所指被告自白、共同被告乙○○供述、扣案仿貝瑞塔改造手槍一把、制式子彈二顆、改造子彈一顆、第二級毒品搖頭丸三千顆、第二級毒品大麻九公克、分裝袋、分裝罐、塑膠盤、球棒、鐵製雙截棒、塑膠警棍、本票、行動電話四支、第三級毒品愷他命四包（起訴書誤載為三包）、第四級毒品硝西泮二千一百五十顆、監聽譯文、鑑定書等均不足為被告涉及前開犯行之證據（除前開經本院認定販賣未遂之該次外），此外，復查無其他積極證據足證被告有檢察官所指犯行，原應為無罪之諭知，然檢察官認此部分與前開起訴後經本院認定有罪部分分別有連續犯（指販賣第三級毒品愷他命部分）、牽連犯之裁判上一罪關係（見起訴書所犯法條及求刑欄之記載），原不另為無罪之諭知。

扣案物除前揭經本院認定為供被告販賣第三級毒品所用之愷他命一包（外包裝編號1-1-3）部分外，其餘既與被告所涉犯行無關，且為證明共同被告乙○○、另案被告陳建宏犯罪所用之物，自不另宣告沒收或沒收銷燬之，附此說明。

五、移送併辦略以：被告與共同被告乙○○、另案被告陳建宏與姓名年籍不詳綽號「阿民」、「小安」等人，共同意圖營利，並基於犯意之聯絡，自不詳時起，迄九十四年三月三十日十五時三十分為警查獲之時，連續販賣第二級毒品MDMA、MDEA、第三級毒品愷他命、第四級毒品硝西泮，被告與共同被告乙○○並為販賣毒品而收受另案被告陳建宏交付之具殺傷力之仿貝瑞塔改造手槍一把、制式子彈二顆、改造子彈一顆等物品而持有之，亦認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第四項之販賣第二級毒品、販賣第三級毒品、販賣第四級毒品罪嫌與槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項未經許可持有改造槍枝、未經許可持有子彈等罪嫌，而與起訴書所指為同一事實，是除前述被告經本院認定有罪之該次販賣第三級毒品未遂犯行部分因屬同一事實而應由本院併予裁判外，其餘犯行既未據檢察官起訴，而與該部分經起訴後由本院認定有罪部分無裁判上一罪關係，本院自無從併予審酌，應退由檢察官另行依法處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第三項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十六條前段，判決如主文。

本案經檢察官張書華到庭執行職務

中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 劉慧芬
法 官 李桂英
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 周小玲
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。