臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,94,訴,151,20050512,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度訴字第151號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 甲○公設辯護人 陳德仁
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第二○九二八號），甲○判決如下：

主 文

丙○○持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。

扣案之第二級毒品MDMA貳顆（驗餘淨重分別為零點壹柒柒伍公克、零點壹貳陸肆公克）均沒收銷燬之。

事 實

一、丙○○前因違反電信法案件，於民國九十二年八月二十八日，經臺灣臺中地方法院以九十二年度訴字第一九六○號判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑二年，於九十二年九月二十日確定。

詎其明知MDMA為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，不得施用及持有，仍在緩刑期內（不構成累犯）之九十三年八月二十八日，與未曾見面之網友乙○○聯絡欲前往臺北市○○路○段十二號附近之「ＸＤ」舞廳見面時，因電話中得知乙○○有意施用MDMA助興，竟基於代為購買，以提供予乙○○及其前亦表示有意施用MDMA之另名友人（姓名、年籍不詳），而幫助渠等施用MDMA之犯意，於九十二年九月二十九日凌晨，前往臺北市○○○路、南京東口路之某家舞廳，以每顆新臺幣（以下同）三百元之價格，向一綽號「小徹」之成年男子（真實姓名、年籍不詳），購買二顆MDMA而持有之。

嗣於九十三年八月二十九日凌晨一時三十分，丙○○持前開預備提供以幫助他人施用之MDMA二顆至前址之「ＸＤ」舞廳附近，並將其中一顆MDMA（原淨重○．二八四一公克，驗餘淨重○．一二六四公克）交予乙○○後，隨即經警當場查獲，並扣得前開經丙○○持有，而交付乙○○收受後未及施用之MDMA一顆（乙○○持有MDMA部分，業經甲○以九十四年度簡字第六四號判處拘役三十日）及丙○○持有中，尚未交付予另名友人之MDMA一顆（原淨重○．三○二一公克，驗餘淨重○．一七七五公克）。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告丙○○對於受其友人及乙○○之託，各代為購買MDMA一顆而持有之，嗣將其中一顆MDMA交付乙○○之際旋遭查獲之持有第二級毒品事實，坦承不諱，核與證人乙○○於警詢、偵查及甲○審理時證稱：伊與被告係網友關係，二人相約於九十三年八月二十九日前往舞廳玩樂，於電話聯繫過程中被告詢問伊是否需要搖頭丸，伊即請被告代為購買一顆，準備去舞廳時施用等語，相符一致；

並有自被告及證人身上分別查獲之MDMA藥丸各一顆扣案可憑，該等藥丸經鑑驗結果，均含有第二級毒品MDMA成分無訛（驗餘淨重各○‧一七七五公克、○‧一二六四公克），亦有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十三年十月十五日（93）宇鑑字第一三六四八號、同年十月六日（93）宇鑑字第一三一五二號鑑驗通知書各一紙在卷可稽（分見九十三年度偵字第二○九二八號卷第二頁、甲○卷第二一頁），足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符。

本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、查本件被告係基於幫助證人乙○○及另名友人施用第二級毒品MDMA之犯意，代為向「小徹」購買MDMA藥丸二顆，已詳前述，然於甫交付其中一顆毒品予乙○○之際即遭員警查獲，故該友人及乙○○均未及施用，有扣案之MDMA二顆可資佐證；

觀之乙○○為警查獲後所排放採集之尿液經檢驗亦係呈MDMA類藥物陰性反應自明（見臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十三年九月十五日濫用藥物檢驗報告，附於九十三年度毒偵字第二三九九號卷第二頁）。

按幫助犯需從屬於正犯而成立，毒品危害防制條例第十條既未將施用毒品未遂之行為列入處罰，自不能論處被告幫助施用未遂之罪責，惟其獨立於自己施用目的外之持有行為，仍係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。

三、公訴人雖認被告所為涉犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪云云。

惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例、七十六年台上字第四九八六號判例參照。

次按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，所稱「販賣」，必須行為人主觀上有營利為目的之意思，客觀上又有販入或賣出或二者兼而有之行為為其構成要件。

倘若行為人主觀上無營取利益之意思，僅係受託代他人購買毒品者，因與「販賣」之構成要件不相符合，仍難逕繩以販賣之罪。

本件公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品罪，無非係以被告之自白、證人乙○○之證述、扣案之MDMA一顆、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書等為其論據。

訊據被告堅決否認有何販賣毒品之犯行，辯稱僅是幫網友乙○○代為購買搖頭丸等語。

經查：㈠被告於警詢及偵查中均供稱：因為乙○○想去舞廳玩，於電話中請我幫忙代購搖頭丸，我向綽號「小徹」之男子以六百元之價格購買二顆，其中一顆以二百五十元代價賣給乙○○等語；

證人乙○○亦僅證稱：伊與被告係網路上認識之網友，在電話中請被告幫忙代購一顆搖頭丸，準備至舞廳玩時施用等語。

依渠等上開所述，被告僅係協助證人代購MDMA，準備前往舞廳時施用，並未有何關於被告基於營利之意圖而販賣MDMA之供陳，起訴書認被告「自白」販賣第二級毒品之事實云云，顯有未合。

㈡經甲○傳喚證人乙○○，其於甲○審理時具結證稱：伊與被告是在網路上認識之朋友，之前均以電話聯絡，案發當天係第一次見面，二人在案發前一天晚上最後一次電話聯絡時相約到舞廳去玩，在電話交談過程中，被告問伊有無施用搖頭丸，伊說沒有，但是覺得很好奇，被告說可以幫忙調，伊問被告是否要付錢，被告表示他先去幫忙拿再收錢，事實上伊之前曾經用過搖頭丸一次，當時因為不想讓被告知道用過，所以刻意隱瞞被告，案發當天伊先到達約定之舞廳後，有與被告聯絡詢問是否有調到搖頭丸，被告表示他還在等朋友拿搖頭丸，調到之後有回電話說他已經拿到，被告到場之後就把搖頭丸交給伊，隨即遭警方查獲等語（見甲○九十四年四月二十八日審判筆錄），核與被告辯稱：我與乙○○在案發前一日電話中確認前往舞廳之時間時，詢問乙○○身上有無搖頭丸，乙○○表示身上只剩一瓶K他命，我說我晚上要去舞廳之前會先去幫朋友拿搖頭丸，案發之當日（二十八日）我下班之後先回家換衣服洗澡，隨即出門前往南京東路另一家舞廳調搖頭丸，以一顆三百元之價格買到二顆，是幫乙○○及另一位友人拿的，我身上本來就有一顆搖頭丸，出門前已經在家裡先用過，買到搖頭丸之後直接過去基隆路之舞廳與乙○○見面，中間乙○○有打電話給我，我告訴他我人在另一家舞廳等搖頭丸，等拿到搖頭丸之後就會過去，在之前的電話中有跟乙○○提到購買一顆搖頭丸價格大約三百元左右，等到實際交付搖頭丸時，乙○○問我多少錢，我告訴他一顆二百五十元，因為我不想讓他誤會我賺他差價等語（見同上筆錄），相符一致。

是依被告及證人所言，證人顯然本有前往舞廳時施用MDMA作樂之意，且因被告先前即已受另一友人之託代為購買毒品，而允諾一併受託代為購買；

又證人乙○○始終證稱請被告購買搖頭丸一顆之價格為二百五十元，被告則供稱向「小徹」調購一顆搖頭丸之價格為三百元，復無證據證明被告有以低價購入毒品、以高價販出之行為，或有何營利之意圖，足見被告主觀上係代為購買毒品，並非基於營利之意圖而為販入、販出毒品之行為，尚不得遽論其販賣毒品犯行。

參以被告與證人雖為網友關係，惟先前僅以電話聯繫，案發當日為首次見面，被告大費周章先前往另一舞廳調取搖頭丸，再返回約定地點以低於購入價格之金額交付搖頭丸予證人，益徵被告並無賺取利潤之營利意圖。

被告辯稱僅是幫忙代購、不想讓證人誤會有賺差價等語，非不可信。

又按「轉讓」與「受託代買」之區別，在於前者有移轉物之所有權之意思；

而後者之所有權則自始歸屬於委託人，受託代買之人僅係替委託人持有，其將毒品交付委託人，乃受託代買之當然結果，其間並無移轉所有權之意思。

本件被告受其不詳友人及證人乙○○之託代為購買MDMA以利施用，該MDMA藥丸之所有權自始即歸屬於委託之友人及乙○○，被告僅係替他人持有，其將MDMA交付證人乙○○，乃受託代買之當然結果，其間並無移轉所有權之意，亦不構成轉讓毒品行為；

至於被告本身雖有施用MDMA犯行，惟其自承「（當天購買二顆搖頭丸）是幫乙○○及我另一位朋友拿的，不是我自己要用的。

我自己身上本來就有一顆搖頭丸，我在出門前就已經在家裡先用了」等語（見甲○卷第三十六頁），核與被告為警查獲後所採尿液經檢驗結果呈MDMA等陽性反應相符，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十三年九月十七日濫用藥物檢驗報告一件可憑（見九十三年度毒偵字第二三九八號偵查卷第二頁），足認被告前開自白與客觀之事證相符，亦證被告取得並持有本件扣案MDMA之行為，與其自身之施用犯行無涉，併此敘明。

此外，復查無其他積極事證足資證明被告有販賣MDMA之犯行，公訴意旨認被告係犯販賣毒品罪，自有未合。

又本件既認被告係為幫助乙○○等人施用，而持有並交付MDMA予乙○○，除不具營利之販賣意圖外，其取得及持有、交付MDMA之基本事實核與起訴之基本事實並無不同，甲○自得審理；

且因被告持有MDMA之目的與公訴人所指之販賣意圖不同，亦非高低度行為之關係，是應變更法條為毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。

爰審酌被告之素行，及其幫助行為已有助長毒品流通之效果，且對於他人身體之戕害及社會秩序之干擾亦有不良影響，然持有毒品之數量非多，犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、扣案之第二級毒品MDMA二顆（驗餘淨重分別為○‧一七七五公克、○‧一二六四公克），均為經被告持有之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官詹喬偉到庭執行職務

中 華 民 國 94 年 5 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 陳正昇
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向甲○提出上訴狀。
書記官 殷玉芬
中 華 民 國 94 年 5 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十一條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。