臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,94,訴,1656,20060303,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度訴字第1656號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
弄10號
選任辯護人 張仁興律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第20272號），本院判決如下：

主 文

丙○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月。

扣案之ＭＤＭＡ參拾壹顆（驗餘淨重捌點捌參公克），均沒收銷燬之，另分裝夾鍊袋參拾貳個，均沒收之。

丙○○被訴販賣第三級毒品罪部分無罪。

犯罪事實

一、丙○○原於民國九十四年十月八日至十日間，與友人在臺北市○○路與南京東路口之ＸＤ舞廳，向姓名年籍不詳之成年男子以每顆新台幣（下同）三百二十元之代價購入第二級毒品ＭＤＭＡ四十五顆，及每瓶一千二百元代價購入第三級毒品Ｋ他命十瓶供己施用。

嗣於同年月二十七日下午四時三十分許，另基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯意，以代號「台北→有人要調東西嗎」登入網址為http：//www.ysl.net/man.html之「ＵＴhome聊天室」內之「男同志聊天室」，散布販賣毒品之訊息，嗣臺北市政府警察局中山分局員警甲○○以代號「台北→陽光男」上網巡邏發現，遂向丙○○佯稱欲以五千元購買ＭＤＭＡ十五顆，丙○○同意後，雙方約在臺北市○○街六之一號前交付毒品，同日下午六時三十分許，丙○○抵達上址，以其行動電話號碼Ｚ000000000號撥打甲○○所有之行動電話號碼Ｚ000000000號聯絡，甲○○趨前確認身分無誤後，即請丙○○進入上址屋內，而於丙○○交付毒品時旋表明為警方身分將丙○○逮捕而未遂，並當場扣得ＭＤＭＡ三十五顆（淨重一○公克，驗餘後僅剩三十一顆，淨重八．八三公克）、第三級毒品Ｋ他命九瓶（淨重八．三公克，驗餘淨重八．二八公克）、分裝夾練袋三十二個及Ｚ000000000號ＳＩＭ卡一張。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、上揭犯罪事實業據被告丙○○坦承不諱，核與證人即員警甲○○於本院交互詰問程序中結證稱：當時我進入這個聊天室本來是要查緝有無色情交易的情事，後來發現這個聊天室裡面，有一個代號「台北→有人要調東西嗎」散發出來的訊息，依我辦案的經驗，是問有沒有人要調毒品，然後，我就與他交談，我的代號是「台北→陽光男」，其中談到的「衣服」就是ＭＤＭＡ搖頭丸的代號，「晶鑽」、「黃星」、「藍歐」、「黃蝶」這些都是搖頭丸上面標示的代號，最後議定以五千元之代價購買十五顆搖頭丸。

雙方約定交易地點，他到了以後打電話給我，我就跟他確認身分並喬裝買家，請他即被告進入屋內，他就從機車上將毒品交給我，我假裝跟他清點數量，確認裡面是搖頭丸即表明警察身分，出示證件給他看，將他查緝到案等語之情節相符（本院卷第九二至九三頁）。

並有被告與甲○○在網路ＵＴhome聊天室之對話內容表一紙（見九十四年度偵字第二Ｏ二七二號卷第十五至十八頁）、被告所使用行動電話號碼Ｚ000000000號雙向通聯紀錄一件 (見本院卷第六十九至八十五頁）附卷足憑。

另扣案之藥丸三十五顆，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，確呈ＭＤＭＡ陽性無訛，有該公司九十四年十一月十七日出具之濫用藥物檢驗報告四紙附卷為憑（見本院卷第二十至二十三頁），足認上開被告任意性之自白，核與事實相符，本件事證明確，被告犯行自應依法論科。

二、查刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦，此乃屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。

行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪。

本件警方係以釣魚之犯罪偵查技巧方式查獲被告販賣毒品之事實，被告本身雖具販賣毒品營利之犯意，惟員警本身並非真正應買毒品，被告實際上不能完成毒品交易，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪（公訴人認被告係涉犯販賣第二級毒品既遂罪，容有誤會）。

被告持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告之未遂犯行得按既遂犯之刑減輕之，刑法第二十六條前段定有明文。

爰審酌被告上網販賣ＭＤＭＡ之動機、目的、手段，意圖販賣之數量，犯後坦承犯行，態度尚屬良好，其年僅二十歲原仍就讀於中國文化大學大眾傳播學系，有中國文化大學學生證影本一紙在卷可憑 (見本院卷第一八六頁)，經醫師診斷罹患憂鬱症、後天免疫不全症候群等症狀，亦有國立台灣大學醫學院附設醫院及臺北市立聯合醫院昆明院區分別出具之診斷證明書各一紙在卷可稽（見本院卷第一八七至一八八頁）其因一時失慮致罹刑典等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、扣案之ＭＤＭＡ三十五顆，經取四顆鑑定後，所餘之三十一顆，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之，扣案之分裝夾鍊袋三十二個，係被告所有供犯罪所用之物，應依同條例第十九條第一項之規定沒收之。

另扣案行動電話號碼Ｚ000000000號之ＳＩＭ卡一張，係被告承租自電信公司而使用，非被告所有，無從為沒收之諭知。

四、爰不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之概括犯意，多次前往臺北縣新店市○○路○○路咖啡店，以代號「台北→有人要調東西嗎」登入「UThome聊天室」之「男同志聊天室」，散佈販賣毒品之訊息，連續於同年十月十日在臺北市○○路世新大學，以一千二百元，販賣ＭＤＭＡ三顆予姓名年籍不詳之成年男子；

復於同年十月十四日，在臺北市○○○路與錦州街口，以一千七百五十元，販賣ＭＤＭＡ五顆予姓名年籍不詳之成年男子；

又於同年十月十六日，在臺北市西門町，以七百元之價格，販賣二顆ＭＤＭＡ予年籍不詳之成年男子，嗣於九十四年十月二十七日遭警方逮捕。

因認被告連續涉犯毒品危害條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。

又販賣毒品犯罪以主觀上以營利為目的而販入或賣出為其構成要件，而被告主觀上是否具有販賣營利之目的，及客觀上有無向他人販入毒品或賣出毒品之事實，均應依證據認定之，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，不能以推測或擬制之方法，為認定被告有販賣毒品犯罪之裁判依據（最高法院九十四年度臺上字第二四四六號判決意旨參照）。

㈢公訴人認被告連續涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告於警詢、偵查中之自白，及上開扣案物品為主要論據。

訊據被告堅詞否認公訴人所指之連續三次販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：當時被警方逮捕時相當害怕於是配合警方，在偵查庭承認有三次販賣，係為了能夠交保，在羈押庭時，根本不知與偵查庭的區別；

其於購買ＭＤＭＡ後，直至九十四年十月二十六日，陸續皆有施用毒品，而九十四年十月十四日上午並未前往臺北市○○○路口與錦州街口販賣第二級毒品，有證人乙○○可資證明，且同年月二十七日才以他人曾使用之代號「台北→有人要調東西嗎」上網，因為只要不同時間即可以使用他人相同之暱稱上網等語。

㈣經查：被告於查獲時為警採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定後，確呈ＭＤＭＡ陽性反應，有該公司九十四年十一月九日出具之濫用藥物尿液檢驗報告一份附卷為憑（上揭偵查卷第五九至六一頁），被告並經本院九十四年度毒聲字第九五七號裁定送觀察、勒戒，則其辯稱自己有陸續施用毒品一節，應堪採信。

本件果真如公訴意旨所認：被告購入四十五顆ＭＤＭＡ後，分別於九十四年十月十日、十月十四日、十月十六日賣出三顆、五顆、二顆共計十顆，而被警方逮捕時，僅扣得ＭＤＭＡ三十五顆，則被告本身所施用毒品從何而來？㈤就公訴人起訴之被告於九十四年十月十四日在林森北路與錦州街口販毒部分，證人即被告友人乙○○於本院交互詰問程序中結證稱：九十四年十月十四日早上八時前，被告均在其臺北縣淡水鎮之住處，同日上午九時許，才與被告在西門町分開，同日晚間七時許，亦以線上即時通訊軟體ＭＳＮ之帳號[email protected]與被告在線上聊天至少二、三小時等語（見本院卷第九五至九七頁），次依被告所提出之其與乙○○間之網路ＭＳＮ通訊紀錄所載（見本院卷第一二五頁至第一三Ｏ頁），被告與乙○○於九十四年十月十四日上午十一時五十二分至五十六分、十二時十一分許、同日下午一時二十七分至二時三十二分、同日下午四時二十九分至四時三十七分、晚間七時四十六分至七時五十四分及同日晚間八時七分至八時四十九分間均有通話，可知於上開時間被告均在電腦前，密集與乙○○以網路即時通對話，顯然無從為販毒之行為。

再查，林森北路與錦州街口位於台北市中山區，而依調閱被告行動電話號碼Ｚ000000000號之雙向通聯紀錄所示（見本院卷第七四至七六頁），自九十四年十月十四日上午九時起至晚間十一時二十六分許，每小時均有電話收發，但從雙向通聯紀錄上所示之基地台位置，僅有時間為「160651」之該筆通話基地台係在中山區及松山區，通話時間歷時一一三六秒，發話係在中山區卻結束在松山區，顯見此筆通話係在行動中，且此筆通話係發話端紀錄（代號：MO）亦即，被告係受話端，該通電話係由他人所撥打，並非被告在中山區，即撥打電話之人係從中山區往松山區行進，而被告當時基地台位置係在新店，可知被告當時乃在住家中，並未出現在起訴書所載之林森北路與錦州街口，堪認被告所辯九十四年十月十四日上午在乙○○住處，並未前往臺北市○○○路口與錦州街口販賣第二級毒品等語，尚屬有據。

㈥證人即員警甲○○於本院審理時亦結證稱：在網際空間男同志聊天室內，在不同時間，不同之人可使用相同代號進入聊天室等語（見本院卷第九十五頁），亦堪信被告所辯其以他人使用之代號「台北→有人要調東西嗎」上網，實屬可能。

故無法僅以九十四年十月二十七日被告經員警在UThome聊天室之男同志聊天室所查獲，進而推論被告曾連續於同年十月十日、同年月十四日及同年月十六日以相同方式上網散布販賣毒品之訊息。

㈦綜上所述，公訴人所舉之證據，尚不足認定被告有公訴人所指基於慨括犯意，連續於九十四年十月十日、同年月十四日、同年月十六日，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，此外復查無其他積極證據足認被告有此連續犯行，惟依起訴書所載，本案被告基於販賣第二級毒品MDMA之概括犯意，連續販賣第二級毒品ＭＤＭＡ，就此與經本院判決有罪之前揭部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰就檢察官起訴被告涉嫌於九十四年十月十日、十四日、十六日販賣第二級毒品部分，不另為無罪之諭知。

貳、無罪部分

一、公訴意旨亦以：被告基於販賣第三級Ｋ他命之概括犯意，於九十四年十月十六日在臺北市西門町，以一千三百元販賣Ｋ他命一瓶予年籍不詳之成年男子，因認被告涉有連續涉犯毒品危害防制條例第四條第三項連續販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。

而被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。

（最高法院四十六年台上字第八０九號判例參照）

三、檢察官認被告連續涉犯販賣第三級毒品罪嫌，無非以被告於警詢、偵查中之自白，及扣案之Ｋ他命九瓶為主要論據。

訊據被告於本院堅詞否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：當時被警方逮捕時相當害怕於是配合警方，才在偵查庭承認有販賣Ｋ他命等語。

四、經查，公訴人認被告涉犯連續販賣第三級毒品Ｋ他命之罪嫌，惟起訴書犯罪事實欄僅記載被告於九十四年十月十六日在臺北市西門町，以一千三百元販賣Ｋ他命一瓶予年籍不詳之成年男子之犯行，並無其他被告涉犯販賣第三級毒品之事實，本院僅就起訴書上所載被告犯行予以論斷。

五、次查，經本院調查後，被告與友人原購買Ｋ他命十瓶係為供己施用，已如前述，則被告買入之際並無販賣營利之意圖。

而扣案之Ｋ他命九瓶亦僅能證明被告持有第三級毒品之行為，無從以此認定被告有何販賣第三級毒品之犯行，故本件並無其他補強證據證明被告於警詢及偵查中之自白為真實。

六、綜上所述，本案公訴人所舉之證據，不足認定被告有公訴人所指連續販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，此外復查無其他積極證據足認被告有此犯行，且單純持有第三級毒品並無刑事處罰之明文，不能證明被告犯罪，應就檢察官起訴被告涉嫌連續販賣第三級毒品部分，為無罪判決之諭知。

至於扣案之Ｋ他命九瓶（淨重八．三公克，驗餘淨重八．二八公克），基於主從刑不可分原則，爰不另宣告沒收或沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十六條前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭惠菁到庭執行職務

中 華 民 國 95 年 3 月 3 日
刑事第十庭 審判長法 官 林婷立
法 官 林柏泓
法 官 紀文惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 劉新怡
中 華 民 國 95 年 3 月 3 日