臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,94,訴,1792,20060323,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度訴字第1792號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）
選任辯護人 官朝永律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一五二四五號），本院判決如下：

主 文

戊○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑伍年，扣案如附表編號一至四所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號五至八所示之物均沒收，未扣案因犯罪所得之財物新台幣玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、戊○○之綽號係「雞腿」，明知MDMA、MDA與K他命均為毒品危害防制條例列管之毒品，不得非法持有及販賣，竟為供己施用，以每包K他命新台幣（下同）七百元、每顆搖頭丸二百元之代價，自真實姓名年籍不詳、綽號「糖果」之成年女子處，購得第三級毒品K他命十七包以及內含第二級毒品MDMA、MDA成分之搖頭丸二十餘顆。

其施用部分毒品後（另經本院以九十四年度易字第二一四八號判決），欲將上開毒品處分，遂詢問「糖果」有何處分管道，恰因「糖果」之網友丙○○欲於民國九十四年八月十九日舉辦生日轟趴（另由檢方偵辦中），有意購買毒品，戊○○遂透過「糖果」之介紹，萌生將上開毒品販售予丙○○以牟利之意圖。

經聯繫後，戊○○乃於同日中午十一時至十二時許，至丙○○位於臺北市○○○路二段二五０巷二八弄二六號四樓之住處，經丙○○表示要買第三級毒品K他命一包後，戊○○即以九百元之價格，販賣第三級毒品K他命一包予丙○○。

嗣臺北市政府警察局信義分局員警於同日下午二時五十分許，持搜索票至丙○○上開住處搜索，當場查獲前述第三級毒品K他命一包（驗餘淨重０點二九公克），經詢問丙○○上開毒品之來源，丙○○表示可以配合辦案，遂撥打戊○○使用之0000000000號行動電話，給本即有販賣毒品犯意之戊○○，佯稱需再購買搖頭丸及K他命，戊○○一再向丙○○確認有無交易之真意，丙○○佯稱確有交易之真意後，戊○○乃同意販售，並於同日下午六時三十分許，承前販賣第三級毒品K他命之犯意，並基於販賣第二級毒品MDA、MDMA之犯意，持如附表編號一至七所示，內含第二級毒品MDMA、MDA之搖頭丸藥錠二十顆（十顆黃色、十顆橘色，各取三顆研磨成粉末狀鑑驗後，剩餘藥錠各七顆、粉末各一包，驗餘淨重各為二點七一公克）及第三級毒品K他命十四包（取三包之部分粉末鑑驗，剩餘十四包，驗餘淨重四點七七公克），至丙○○上址住處樓下，隨即為警查獲，致未得逞，警方並在戊○○身上扣得前述毒品及其所有搭配0000000000號門號使用之行動電話一支。

二、案經台北市政府警察局信義分局移送臺灣台北地方法院檢署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文規定。

惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。

且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五第一項所明定。

本件證人丙○○、甲○○、乙○○、丁○○於檢察官偵訊時所為之陳述，並無顯不可信之情況，且丙○○、甲○○、乙○○於警詢時所為之陳述，經被告同意作為證據，本院審酌各該陳述於作成時之情況，亦認為適當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據，核先敘明。

二、訊據被告戊○○固承認有於前述時、地，為供己施用，先自「糖果」處分別以每包七百元、每顆二百元之價格購入K他命十七包及內含MDA、MDMA成分之搖頭丸二十餘顆，經施用部分後，欲處分其餘毒品，遂向「糖果」詢問處分管道，後於案發當日中午，至丙○○住處交付K他命一包給丙○○，嗣於同日下午又攜帶K他命十四包、搖頭丸二十顆至丙○○住處之事實，惟矢口否認有何販賣第二、三級毒品之犯行，辯稱：向「糖果」購入毒品後，想要把毒品退還給「糖果」，「糖果」說會幫伊處理，就叫伊把K他命送到丙○○家給他試，如果丙○○要，再跟「糖果」聯絡，所以當天中午拿了一包K他命給丙○○試。

回家後，又接到丙○○的電話，叫伊把MDMA及K他命送過去，他有說金額及數量，金額是比伊買入的高，伊就將剩下的毒品送過去。

中午那次是被「糖果」利用去送毒品，下午則是警察用陷害教唆之方式，叫丙○○向伊買，伊主觀上都沒有販賣之意思云云。

經查：

⑴、被告販賣毒品予丙○○之經過，業據證人丙○○到庭證述明確。

其於本院審理時證稱：案發當天我生日，想慶祝滿十八歲，所以經由網友「糖果」之介紹，拿到綽號「雞腿」之被告電話，「糖果」給我電話叫我自己處理，我就打電話向被告買毒品，被告早上十點多來，我在住家客廳向他買一包K他命，九百元，當時有「小牛」（指乙○○）、「小熊」（指甲○○）在場，後來警察到我家搜索，要我供出毒品上游，我打電話給被告，說我這邊很多人，有人需要搖頭丸及K他命，他問我是真的嗎？我說真的，後來他打電話來，說要找在場他認識的朋友「小牛」聽，他就跟「小牛」講電話，講完再交給我，我說要搖頭丸二十顆、K他命十五包，他叫我等三十分鐘，三十分後沒來，我再打給他，他說他不相信，叫別人來聽，後來他說等一下會來，「小牛」就跟警方到樓下等，之後被告就打電話來說他到了等語明確（本院卷第七二至七五、七七頁）。

其於檢察官偵訊時則具結證述：我在被查獲前幾天上網刊登開生日派對的留言，網友說沒有吃毒品的（派對）不好玩，我就去跟被告買，因為一個女網友「糖果」給我被告的電話，叫我跟他買，我就打被告0000000000的電話說要一件褲子（指K他命），我問被告多少錢，他說來了再說，被告十點半至十一點間到我家，當時有「小牛」、「小熊」在場，被告給我一包K他命，說要一千元，我說太貴了，可否九百元？他說好，找我一百元。

下午一、二點左右，警察持搜索票到我家，在我身上搜到上午向被告買的K他命，警察要我調藥頭出來，我打電話要被告帶二十件衣服（指搖頭丸）及十五件褲子（指K他命）出來，被告問我是否真需要這麼多？我說人很多。

我問價錢？被告說衣服三百五十元，褲子九百元，他說三十分鐘會來，後來沒來，我打電話問他，他說真的有那麼多人嗎？我說有，他說要問小牛，小牛就去講電話，講完後到四點多，被告到我家樓下，警察上前抓被告，有查到衣服跟褲子等語詳盡（偵查卷第一一七至一一九頁）。

⑵、丙○○證述之情節，復與當日在場之乙○○（小牛）、甲○○（小熊）證述之情節相符。

乙○○於本院審理時證稱：（在丙○○家中）有看到好像拿東西交易的動作，是「雞腿」（指被告）拿東西給「小本」（指丙○○），雙方握拳交易，什麼東西我沒有看到，後來「小本」就拿錢給「雞腿」。

我和甲○○一起進到丙○○家，那時沒有看到雞腿。

我們進來沒有多久後，被告才上來。

警察搜索後，「小本」有打電話給「雞腿」，之後「雞腿」有打電話給我，問我那邊安不安全，我就配合警方說安全等語（本院卷第七九至八十頁）。

於檢察官偵訊時亦具結證稱：我跟甲○○十一點多去丙○○家，要幫他慶生，之前見過被告二、三次，我那時在客廳裝機器，看到他們（指被告及丙○○）互相手握拳頭交易。

警察約（下午）四、五點來，丙○○承認他藥是跟被告拿的，警察要他打電話給被告，一開始丙○○用家裡電話打，後來被告一直打電話給我等語明確（偵查卷第一四一至一四三頁）。

甲○○亦於偵訊時具結證稱：我的外號是「小熊」，在丙○○住處看到被告，當時我們在試音，被告手握個東西拿給丙○○，警察下午來，開始搜，丙○○身上有K他命，警察問他毒品何處來？他說是被告的，警察叫丙○○打電話向被告調貨，丙○○打電話跟被告說，我這邊朋友都來了，貨不夠用，丙○○跟被告說要衣服褲子，數量有說要很多，隔很久被告才來，就被警察抓了。

除了丙○○外，乙○○也有跟被告講過電話，我去上廁所時有看到丙○○拿錢給被告等語詳盡（偵查卷第一三九至一四二頁）。

⑶、而當日至丙○○住處搜索之警員丁○○復於檢察官偵訊及本院審理時，到庭具結證稱：出示搜索票後進行搜索，當場查獲一包K他命，丙○○說藥頭是「雞腿」，我問他如何證明，他說只要再打電話跟他訂，他就馬上打電話，結果戊○○就來了。

本件是因丙○○在網路上刊登要開生日轟趴，所以聲請搜索票，後來我是跟乙○○（小牛）在車上等被告過來，是丙○○跟被告聯絡好後，我們才分組，我才下去。

丙○○用家裡電話打給被告，他說他這裡有很多朋友要衣服及褲子，被告還有打電話過來查證，被告好像比較相信乙○○，打了許多電話給乙○○，問乙○○是否安全，因被告和乙○○之前就認識，乙○○就配合我們回答說安全，我和乙○○在下面等時，被告也有打電話來問。

丙○○在電話裡面有提到數量，好像是二十顆搖頭丸，Ｋ他命我沒有印象等語明確（偵查卷第一四五頁、本院卷第六七至七十頁）。

參酌丙○○、乙○○、甲○○與丁○○之證詞就主要情節均相吻合，且丙○○確曾於九十四年八月十一日在網路上刊登留言，表示同年月十九日有派對，需要衣服褲子者要提早告知，有網路留言一則在卷可稽（偵查卷第六三頁）；

而案發當天確實為丙○○之十八歲生日，亦有丙○○之年籍資料附卷為憑（本院卷第七十頁），可見丙○○證稱因為慶祝生日要開轟趴，所以想買毒品等語，應堪採信。

其次，丙○○住處之市內電話號碼為00000000，被告使用之手機門號為0000000000號，乙○○使用之手機門號則為0000000000號，分別有其等之警詢筆錄在卷可參（偵查卷第十二、二五、四八頁）；

而被告確於案發當日上午十二時許、下午四時許、五時許，以其使用之上述門號，撥打電話至丙○○、乙○○使用之上述號碼，亦有0000000000門號之雙向通聯資料查詢一份存卷可查（偵查卷第一三０至一三二頁），足見案發當日中午、下午，被告與丙○○確有分別聯絡購買毒品事宜兩次，並由被告向乙○○查詢確認之事實。

又警方在丙○○身上查獲之不明粉末一包，確係第三級毒品K他命（驗餘淨重零點二九公克），有台北市政府警察局九十五年二月二十三日北市鑑毒字第一０二六號鑑驗通知書一張附卷可查（本院卷第四三之一、二頁）。

警方再循線查獲被告後，在被告身上扣得之不明黃色藥錠十顆、橘色藥錠十顆，經各取三顆研磨成粉末狀鑑驗後，均檢出第二級毒品MDA與MDMA成分，剩餘黃色及橘色藥錠各七顆、粉末各一包（驗餘之黃色、橘色藥錠淨重各為二點七公克，黃色、橘色粉末各為０點０一公克）；

另在被告身上扣得之白色粉末十四包，隨機選取三包檢驗後，均檢出第三級毒品K他命成分，共剩餘十四包（驗餘淨重共四點七七公克），亦有同前局九十四年十二月十六日北市鑑毒字第一０三一號鑑驗通知書一份在卷可查；

此外，復有如附表編號一至六所示之上述毒品扣案可資佐證，顯見被告確有販賣第三級毒品K他命一包予丙○○，之後再攜帶第二級毒品MDA、MDMA二十顆、第三級毒品K他命十四包欲販售給丙○○之事實。

⑷、被告雖稱要將毒品退還給「糖果」，卻遭「糖果」利用送毒品給丙○○云云，但丙○○既稱「糖果」告知被告之電話，要伊自行與被告聯繫，且被告將K他命送到伊住處後，原本表示K他命一包要一千元，經討價還價後，降為九百元；

而下午該次，亦係丙○○直接打電話與被告洽談購買毒品之數量、價格，並未透過「糖果」聯繫，可見本案毒品交易之價格與數量，均由被告與丙○○自行洽談後決定之，被告並非單純擔任送貨之工作。

又被告既稱係以每包七百元之價格購入K他命，復以九百元之價格售予丙○○；

且案發當日下午，亦準備以高於原價之價格，將搖頭丸及K他命交付給丙○○，顯見被告係基於營利之意圖，以高於原價之價格將毒品販售給丙○○，而非單純將原先購買之毒品，以原價退還之方式交付給丙○○。

況且，縱認被告係幫「糖果」送貨，但交付商品與收取價金之行為，均屬販賣罪行之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，仍應論以販賣之共同正犯，故被告上開辯解，並不足採。

⑸、再按，「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；

縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。

若行為人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係讓其犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方法如未違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發，且未超越「容許限度」之情形，在此情況下所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據。

本案被告於案發前已有處分其所持有毒品之意思，且經「糖果」介紹丙○○與之購買後，被告隨即應允，而於當日上午以高於購入之價格，販售K他命一包予丙○○，顯見其當時即有販賣毒品以牟利之犯意。

警方為取得證據，授意丙○○於同日下午佯稱欲再購買毒品，而被告接到電話後，僅一再確認丙○○有無交易之真意？交易是否安全？並無其他反對交易或表示目前無現貨之意思，由此益見被告本即有販賣之意圖，而與原無犯罪故意之情形不同，故被告辯稱本件係陷害教唆，所得之證據不能採用云云，亦不足採。

⑹、末查，本案被告自稱為供己施用，遂以每包K他命七百元、每顆搖頭丸二百元之價格購得K他命十七包及搖頭丸二十餘顆，而被告於案發當日為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，確呈MDMA陽性反應，故被告連續施用第二級毒品之犯行，遂經本院以九十四年度易字第二一四八號判處有期徒刑四月確定，有該判決一份在卷可稽，是被告前開自白，自可採信。

再被告嗣後以一包K他命九百元之價格售予丙○○，足見其係在轉售之際，從中賺取買賣差價以牟利。

至於被告欲販售搖頭丸給丙○○之價格，雖未據丙○○具體敘明，但毒品MDA、MDMA之價值高昂，且毒品買賣係屬非法交易，政府一向查禁森嚴，予以重罰而無寬貸之餘地，是毒品之買賣恆以隱密之方式為之，並無公定之價格及數量，且買賣之價量並可能依雙方關係之深淺、彼此之資力厚薄、供需情況、查緝是否嚴緊、來源是否充裕等情而有所不同，非可一概而論。

故買賣之數量及價額，除非買賣雙方俱供認明確，委難察得實情；

惟衡諸常情，倘非有利可圖，或至親好友之間，一般人實無甘冒被處重罰之風險而無償轉讓毒品之可能。

況且，被告於本院準備程序時自承：我回家後又接到丙○○的電話，叫我把MDMA及K他命送過去，他有說金額及數量，金額是比我買入的高，我就將我剩下的毒品送過去等語，益見被告欲將MDMA販售予丙○○之價格，係較買入價格為高，以便從中牟利。

綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品未遂及第三級毒品既遂之犯行，堪以認定。

⑺、辯護人雖聲請傳喚甲○○到庭作證，惟甲○○經本院合法傳喚未到，而甲○○就被告與丙○○間賣賣毒品之情形，已於偵查中具結證述明確，且其所述亦與同時在場之乙○○所言，大致相符，而乙○○於偵查及本院審理時，均到庭證述詳盡，則此部分之待證事實，已臻明確，自無再行傳訊甲○○之必要。

辯護人另聲請調閱丙○○所使用之行動電話通聯紀錄，以查明被告究係以「糖果」為媒介販賣毒品予丙○○，或係受「糖果」之指使將退還之毒品交給丙○○，惟查，本案案發時間為九十四年八月十九日，俟辯護人於九十五年三月二日具狀聲請時，已超過通聯紀錄六個月之保留期限；

再者，卷內已有被告於案發時使用之行動電話通聯紀錄，可供本院調查推敲，而本院審酌相關證據後，認定丙○○係透過「糖果」之介紹直接向被告購買毒品，故此部分之事實亦屬明確。

至辯護人聲請調閱被告之郵局存摺，以證明被告之財務狀況不佳，並非毒品之販賣者，但販賣毒品之人，因其生活習性、消費型態之不同，本即未必為財務狀況良好之人，故辯護人聲請調查之證據，與待證事實並無關聯性存在，亦無調查之必要，附此說明。

二、查MDA與MDMA係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規範之第二級毒品，K他命則係同條例第二條第二項第三款規範之第三級毒品。

再按，警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上該二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者僅成立販賣毒品未遂罪。

故被告戊○○於案發當日上午販賣K他命一包予丙○○部分，係犯同條例第四條第三項之販賣第三級毒品毒品既遂罪；

另被告於案發當日下午與丙○○談妥交易數量、價格後，攜帶第二、三級毒品到場，著手實施販賣毒品之行為，惟尚未交付毒品及收取價金，即為警查獲之部分，則係犯同條例第四條第六項、第二項、第三項之販賣第二、三級毒品未遂罪。

被告販賣毒品前後，意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為嗣後販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前後兩次販賣第三級毒品既遂、未遂之犯行，係在同一日內，以相同之方法，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一情節較重之販賣第三級毒品既遂罪論，並加重其刑。

又被告於案發當日下午該次，係同時攜帶搖頭丸（內含MDA、MDMA）與K他命至現場，欲一併販賣給丙○○，故其係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂、第三級毒品既遂罪（未遂部分已因連續犯關係以一罪論），為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。

被告已著手於販賣第二級毒品行為之實施，尚未交付毒品及收取價金，即為警當場查獲，尚屬未遂階段，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

故無期徒刑減為七年以上有期徒刑，有期徒刑則減輕其刑。

爰審酌被告明知毒品危害人體健康，竟圖牟不法利益而販賣毒品，惟被告於行為時甫年滿十八歲不久，思慮尚欠周詳，再參酌其實際售出之毒品為K他命一顆，獲利不高，其餘搖頭丸二十顆及K他命十四包均尚未售出，即為警查獲，且其犯罪後坦承部分犯行，尚非毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。

扣案如附表編號一至四所示之黃色藥錠、粉末及橘色藥錠、粉末，均含有第二級毒品MDA與MDMA成分；

已如前述，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬。

至附表編號五、六所示之白色粉末共十五包，分別係被告正著手或業已販賣給丙○○之毒品，均含有第三級毒品K他命成分，故上開毒品既屬構成犯罪行為標的之違禁物，自應依刑法第三十八條第一項第一款規定予以沒收。

又扣案如附表編號七所示之空包裝袋十七個，為被告所有之物，已據被告供承在卷，上開物品有防止毒品裸露、溢出及潮濕，並便於攜帶之作用，自係供販賣毒品所用之物，應依同條例第十九條第一項規定諭知沒收（包裝黃色及橘色粉末之包裝紙，係鑑驗機關鑑驗後使用之包裝紙，自不予沒收）。

又扣案如附表編號八所示之行動電話一支，係被告所有供與丙○○聯絡買賣毒品事宜所用之電話，復已如前述，除該手機之門號晶片卡，係電信公司所有出租予他人之物，並非被告所有之物，故不予沒收外，該手機設備一支亦應依同條例第十九條第一項規定併予宣告沒收。

再被告販賣毒品所得之財物現金九百元，應依同條例第十九條第一項之規定予以沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

三、公訴意旨另以：被告戊○○綽號「雞腿」，明知MDMA為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得違法持有、販賣，竟透過真實姓名年籍不詳，綽號「糖糖」之成年女子媒介，於九十四年八月十九日中午十二時許，以三百元之價格販賣第二級毒品MDMA一顆予綽號「小本」之丙○○。

嗣經警至丙○○位於臺北市○○○路○段二五０巷二八弄二六號四樓住處搜索，當場查獲前開MDMA藥錠一顆，始悉上情，因認被告此部分亦涉有販賣第二級毒品MDMA既遂之犯行。

惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條分別定有明文。

本件公訴人認定被告涉有上開犯行，係以證人丙○○之陳述，以及在丙○○住處查扣之第二級毒品MDMA一顆為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有上述販賣第二級毒品之犯行，辯稱：未曾販賣MDMA給丙○○等語。

經查：丙○○固於警詢中陳稱：警方查獲之K他命一包是從我牛仔褲搜出的，搖頭丸一顆是在客廳桌上的一個藥罐內取出的，我是在九十四年八月十九日十二時左右在我家向「雞腿」戊○○買的，搖頭丸是三百元、K他命是九百元等語（偵查卷第十三至十五頁）；

惟其於檢察官偵訊時以證人身份具結後，已改稱：我在被抓當天早上九點多打電話給被告說要一件「褲子」，就是K他命，被告到我家就給我一包K他命，說要一千元，我跟他說太貴，可否九百元，他說好，他找我一百元，後來就離開了等語（偵查卷第一一七至一一八頁），其就被告是否有販賣搖頭丸一顆之犯行，前後所述已有歧異。

再丙○○於本院審理時再次具結證稱：警方在我媽媽的藥罐搜到搖頭丸，我不知是誰的。

案發當天早上，我只有跟被告買K他命，沒有買搖頭丸（本院卷第七一、七三頁）。

則被告有無販賣搖頭丸給丙○○之事實，已值懷疑。

再證人乙○○與甲○○雖於偵訊及本院審理時具結證稱：有看到被告與丙○○握拳交易，丙○○並交付金錢給被告，但未見到被告交付何物等語，而如前述，則其等之證詞僅能證明被告與丙○○有交易之事實，而無法證明被告係販賣何種毒品予丙○○。

再者，警方在丙○○住處查獲之搖頭丸（黃色藥錠）一顆，經送檢驗結果，檢出第二級毒品MDMA成分，有台北市政府警察局九十五年二月二十三日北市鑑毒字第一０二六號鑑驗通知書一紙在卷可稽（本院卷第四三之一、二頁）。

而被告於案發同日下午，由丙○○配合警方佯裝為購毒者，經談妥交易內容後攜帶至現場之黃色藥錠與橘色藥錠，經同前局檢驗結果，均檢出第二級毒品MDA、MDMA成分，已如前述，則該二種藥錠之成分並非完全相同，則丙○○證稱藥罐內之搖頭丸並非向被告購買所得等語，即非全然無據。

再參酌丙○○於案發當日為慶生而開轟趴派對，警方至現場搜索時，除丙○○外尚有其友人甲○○、乙○○、林裕峰、劉俊成、東洋等人在場，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份附卷為憑（偵查卷第二十至二三頁），可見案發當日現場出入之份子頗多，且其等既至該處參加轟趴派對，當有可能自行攜帶毒品以便助興，故丙○○陳稱不知該搖頭丸何人所有，尚屬可採。

況且，該搖頭丸被查扣之地點，與丙○○放置K他命之地點不同，故該搖頭丸一顆，並非丙○○同時向被告購入之毒品，應可採信。

此外，本院復查無其他相關事證足以認定被告有販賣第二級毒品MDMA給丙○○之犯行，本應為被告無罪之諭知。

但公訴人既認被告此部分之行為，如果構成犯罪，與前述業經本院論罪科刑之販賣第二級毒品未遂部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條前段、第五十六條、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官孟令士到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 胡宗淦
法 官 游士珺
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應抄附繕本)。
書記官 林素霜
中 華 民 國 95 年 3 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│物      品│數                      量│備                    註│
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│一  │黃色藥錠  │柒顆（驗餘淨重貳點柒公克）│扣案，含第二級毒品MDA及 │
│    │          │                          │MDMA成分                │
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│二  │黃色藥粉  │壹包（驗餘粉末，淨重零點零│扣案，含第二級毒品MDA及 │
│    │          │壹公克）                  │MDMA成分                │
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│三  │橘色藥錠  │柒顆（驗餘淨重貳點柒公克）│扣案，含第二級毒品MDA及 │
│    │          │                          │MDMA成分                │
├──┼─────┼─────────────┼────────────┤
│四  │橘色藥粉  │壹包（驗餘粉末，淨重零點零│扣案，含第二級毒品MDA及 │
│    │          │壹公克）                  │MDMA成分                │
├──┼─────┼─────────────┼────────────┤
│五  │K他命     │拾肆包（驗餘淨重肆點柒柒公│扣案，含第三級毒品K他命 │
│    │          │克）                      │成分，係被告正著手販賣給│
│    │          │                          │丙○○之毒品            │
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│六  │K他命     │壹包（驗餘淨重零點貳玖公克│扣案，含第三級毒品K他命 │
│    │          │）                        │成分，係被告業已販售給陳│
│    │          │                          │鵬宇之毒品              │
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│七  │包裝袋    │拾柒個（裝盛上述黃色藥錠、│被告所有供販賣MDA、MDMA │
│    │          │橘色藥錠之塑膠袋各一個，另│及K他命所用之物         │
│    │          │分別裝盛上開K他命十五包之 │                        │
│    │          │塑膠袋各一個）            │                        │
│    │          │                          │                        │
│    │          │                          │                        │
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│八  │行動電話  │壹支（搭配00000000│被告所有供販賣MDA、MDMA │
│    │          │一一號門號使用）          │及K他命所用之物         │
│    │          │                          │                        │
└──┴─────┴─────────────┴────────────┘