臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,94,訴,646,20090327,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度訴字第646號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
甲○○
乙○○
上三人共同
選任辯護人 趙建和律師
上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵續一字第120號、93年度偵續字第527號），本院判決如下：

主 文

丙○○、甲○○、乙○○均無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：丙○○與甲○○、乙○○係父子關係，三人均明知與丙○○所有台北縣石碇鄉○○○段崙尾寮小段11-4地號相鄰之11-5、11-6地號之土地係丁○○所有，且上開土地均係經政府依法公告為法定山坡地保育區之土地，非經所有權人之同意，並不得為擅自開挖整地、建築房舍、圍牆等開發、經營或使用之行為，詎丙○○、甲○○、乙○○三人竟意圖為自己不法之所有，明知丁○○並未同意提供上開11-5、11-6地號之土地供三人使用，竟於民國87年間，擅自雇請不知情之庚○○、陳買於上開土地上開挖整地、興建房屋及擋土牆供己使用，嗣丁○○於90年10月間前往查看，始得知上情，因認被告丙○○、甲○○、乙○○三人涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪，及違反山坡地保育利用條例第34條第1項之罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、76年台上第4986號判例可資參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（同院92年台上第128號判例足供參考）。

再者，山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件（最高法院93年台上字第2833號判決），且山坡地保育利用條例第34條第1項係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定（最高法院86年台上字第2956號判決），上開山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，雖重在山坡地或林區之保護，涵養水源等水土保持處理與維護，惟亦含有刑法竊佔罪之本質，是該罪之成立，仍以行為人知其墾殖、佔用者為無權源之地，始足當之（最高法院87年度台上字第702號判決參見），亦即須行為人主觀上有竊佔之犯意，明知係他人之土地乃予使用、開發，始可成立該罪。

三、本件公訴人認被告等人涉有前開竊佔、違反山坡地保育利用條例等犯行，無非係以被告甲○○、乙○○之供述、告訴人丁○○之指述、證人辛○○、壬○○、庚○○、戊○○之證述、本院91年度店簡字第705號民事判決及其囑託內政部土地測量局之鑑定書與鑑定圖、90年12月28日台北縣新店市地政事務所土地測量成果圖、台北縣石碇鄉○○○段崙尾寮小段11-5之土地所有權狀及地籍謄本、87年11月30日台北縣新店市地政事務所土地測量成果圖、台北縣政府91年8月22日台北縣政府北府農山字第0910504274號函暨附件、台北縣石碇鄉○○○段崙尾寮小段11-4、11-5之土地所有權狀、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官91年12月12日勘驗筆錄、告訴人91年9月18日告訴狀後附照片31張等，為其主要論據。

訊據被告三人均堅決否認涉犯上開犯行，辯稱：被告丙○○與告訴人丁○○之父親周新傳為世交，親如兄弟，於45年初，丙○○與周新傳約定在現今土地上搭蓋土牆茅屋（日後多次修建成為鐵皮屋）供丙○○無償使用，周新傳並將名下土地3筆（包括系爭11-5地號土地）交由丙○○耕作，由丙○○繳納田賦等稅捐；

惟於85年間，丁○○表示欲告老還鄉並在土地上蓋房子，丙○○欣然同意，乃將11-5等地號土地3筆歸還丁○○，惟為求慎重起見，乃於87年間向臺北縣新店地政事務所（下稱新店地政事務所）申請對11-4及11-5地號土地鑑界丈量，準備拆除鐵皮屋，經新店地政事務所於87年11月30日現場測量，當日告訴人夫妻及其次子均在場，被告丙○○及兒子甲○○、朱有利、朱明禮亦在場，於雙方無異議之情形下由地政事務所測量人員予以標界測量，告訴人當時表示，若丙○○依11-4、11-5地號土地界線建築房屋，則其房屋屋後部分將遭丙○○日後興建之房屋斜擋住，視野恐有不佳，故建議丙○○取直線建築，不要依當時測量後之界址興建，如此丙○○之房屋將可能占用告訴人11-5或11-6地號土地，丙○○亦可能同時犧牲部分11-4地號土地供丁○○利用，惟為讓丁○○房屋有較佳視野，且當時兩家情誼甚篤，丙○○並未為反對表示，當日即僱請工人庚○○及己○○依據測量結果拉建築線，並將占用告訴人所有之11-6地號土地上之鐵皮屋拆除，修整擋土牆。

嗣丙○○於87年12月初收悉新店地政事務所檢送之複丈成果圖，數日後，丙○○為避免建築房屋發生糾紛，乃囑咐被告甲○○依雙方協議在複丈成果圖上記載：「地號11-4、11-5地主雙方同意建地界線取直圖中紅線之位置」，交付丁○○，而由丁○○交由在場之長子戊○○簽字，故被告丙○○係依兩造所約定「建地界線取直圖中紅線之位置」而建築系爭房屋，且建屋之初已經與丁○○達成相互利用對方土地之合意，被告丙○○主觀上並無為自己不法利益之犯意，被告甲○○係承丙○○與丁○○之合意而書寫雙方合意內容，主觀上亦無任何圖取自己或他人不法利益之犯意，而被告乙○○根本不在場，又何來不法情事。

本件係依地政事務所87年11月10日第一次測量結果興建房屋，詎料90年12月17日第二次測量結果，房屋竟有越界情事，惟被告等人並未移動87年間測量時之界樁，更未移動第一次測量時之參考點即篷格幹83號電線桿，實係第一次測量結果有錯誤，被告依據錯誤之測量結果興建房屋，而於不知情下越界占用告訴人土地，絕無竊佔及違反山坡地保育利用條例之故意等語。

四、經查：㈠台北縣石碇鄉全鄉，均係經主管機關臺灣省政府依據山坡地保育利用條例核定公告之「山坡地」，而該鄉○○○段崙尾寮小段11-4地號土地係被告丙○○所有，與該土地相鄰之同段同小段11-5、11-6地號土地則係告訴人丁○○所有，丙○○於87年間向新店地政事務所申請測量第11-4地號土地之界址位置，經該所於87年11月10日以店測字第111000號完成複丈成果圖（下稱「第一次測量」），丙○○即依該所測量結果，將原占用丁○○11-6地號土地上之鐵皮屋拆除，並於87年底僱工依土地界址興建房屋，於88年3、4月間興建完成本件系爭建物；

惟丁○○於90年間認為界址有異，復向新店地政事務所申請測量11-5地號土地界址，經該所前往現場測量並於80年12月17日以店測土字第144500號完成複丈成果圖（下稱「第二次測量」），丁○○依該鑑界複丈結果，認丙○○上開興建之建物逾越占用其土地，對丙○○提出返還無權占有土地之民事訴訟，嗣經新店地政事務所91年3月21日店測土字第32200號測量（下稱「第三次測量」）及內政部土地測量局測量鑑定結果（下稱第四次測量），確認該建物逾越占用丁○○所有之11-5、11-6地號土地面積各64.38平方公尺、0.15平方公尺，本院新店簡易庭乃以91年度店簡字第705號判決丙○○應將上開占用部分之建物拆除，將所占土地返還丁○○，並應給付相當於租金之不當得利，丙○○不服判決，提出上訴，經本院以93年度簡上字第67號判決上訴駁回而告確定，丙○○於敗訴判決確定後，已將占用丁○○土地之建物拆除等情，除據告訴人丁○○指訴明確外，並有土地所有權狀、土地登記謄本、系爭建物照片、臺灣省政府86年10月18日86府農水字第168867號公告、台北縣政府88年9月17日88北府農六字第351367號函、新店地政事務所87年11月10日店測土字第111000號土地複丈成果圖及面積計算表、90年12月17日店測土字第144500號土地複丈成果圖及面積計算表、91年3月21日店測土字第32200號土地複丈成果圖及面積計算表、內政部土地測量局鑑定書、鑑定圖、台北縣政府96年7月6日北府農山字第0960 420646號函及檢附資料、本院新店簡易庭91年度店簡字第70 5號民事判決、本院93年度簡上字第67號民事判決在卷可稽（見91年度他字第6004號卷第4至10頁、第35至47頁、91年度偵字第1825號卷第12頁、第83至87頁、92年度偵續字第30 8號卷第48至53頁、、本院卷㈠第139至146頁、第175至192頁），並經本院調取本院91年度店簡字第705號、93年度簡上字第67號民事卷宗核閱無訛。

被告等人於本院審理時對於占用告訴人土地而越界建築之事實，亦不否認。

堪認被告丙○○於87、88年間興建完成之房屋，確有占用丁○○所有第11-5、11-6地號土地面積各64.38平方公尺、0.15平方公尺之情事。

㈡被告丙○○等人否認事後曾移動第一次測量時之界樁，亦否認曾移動該次測量時之參考點即篷格幹83號電線桿，辯稱係信賴第一次測量結果而建築房屋，且丙○○與丁○○間曾有共識，取直線建築，以利雙方使用，方產生越界情事等語。

是本件爭執之重點即為，被告有無擅自占用丁○○土地進行開發、使用之主觀認識。

爰分述如下：⒈界址測定情形：⑴依證人即第一次測量時前往現場實測之新店地政事務所測量員辛○○之證述（見91年度偵字第18251號卷第94至96頁、第118至120頁、本院卷㈡第73至76頁），及辛○○於第一次測量複丈成果圖上關於「點之記」之說明註記（見91年度偵字第18251號卷第89頁），該次測量所定界樁2號（11-4地號與11-5地號土地相臨界線前端）與現場電線桿位置之距離為3.9公尺，與拆除前舊屋牆角之距離為6.6公尺；

經檢察官於偵查中指揮檢察事務官前往現場履勘確認第一次測量與第二次測量之樁點，並繪製現場圖，得知第二次測量（測量人員係新店地政事務所測量員壬○○）所定界樁1號（11-4地號與11-5地號土地相臨界線前端，即第一次測量之界樁2號）與電線桿之距離為7.65公尺，距舊屋牆角之距離為6.8公尺，有92年1月7日履勘現場筆錄及現場相對尺寸圖在卷可考（見91年度偵字第18251號卷第102至104頁），足見第一次測量結果顯與第二次測量結果有所不同。

是以台北縣新店地政事務所92年1月3日北縣店地測字第0910019733號函覆臺灣臺北地方法院檢察署稱：「本所歷次測量結果並無不同」云云（見同上偵卷第83至84頁），即與事實不符。

本件經內政部土地測量局受託鑑定結果，認被告興建之房屋逾越使用11-5地號土地範圍其面積為64.38平方公尺，逾越使用11-6地號土地範圍面積為0.15平方公尺，共計64.53平方公尺，有內政部土地測量局92年9月9日鑑定書及鑑定圖附卷可參（見92年度偵續字第308號卷第52至53頁）。

而內政部土地測量局係以精密電子測距經緯儀在系爭土地附近周圍施測圖根點，經檢核合格後，做為該測區之控制點，然後以各圖根點為基點，用上列儀器施測系爭地號土地及附近界址點，並計算其座標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，再依據台北縣新店地政事務所保管之地籍圖，謄展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，做成鑑定圖等情，業據該局敘明於鑑定書內。

是內政部土地測量局既係以較為精密之儀器及方式進行測量鑑定，其準確性應無可疑，該鑑定結果亦與新店地政事務所第二次及第三次測量結果無異，更可確認本件第一次測量結果與後續多次測量結論有不相符之情形。

⑵關於第一次測量結果與後續測量結果不符之原因，告訴人雖指稱或因被告等人有移動第一次測量之參考點即篷格幹83號電線桿之位置云云，惟此據被告等人堅詞否認在卷。

依被告所提現場舊有照片（見91年度偵字第18251號卷第72、73、77頁）加以比對，篷格幹83號電線桿均在同一位置上，並無遭移動情形，另證人辛○○證稱：「電線桿位置沒變」（見同偵卷第118頁反面），依被告丙○○指示按指定界址拆除第一次測量越界部分房屋，並修建擋土牆之證人庚○○、己○○亦分別證稱：「我是來幫忙拆房子，我是依據測量的結果拆的，當時我在場，87年的鑑界點在屋角，旁邊的電線桿都沒有變」、「（問：屋旁的電線桿有無變動過？）沒有。」

等語（91年度偵字第1825 1號卷第66頁反面、92年度偵續字第308號卷第69頁），可知篷格幹83號電線桿應無遭人移動情事。

經本院就台北縣石碇鄉○○○段崙尾寮小段11-4、11-5、11-6地號土地上有無設置電線桿？篷格幹83號電線桿實際所在位置為何？等問題函詢臺灣電力股份有限公司台北南區營業處，該處函覆略稱：本處配電圖資之電桿位置並未依地籍圖劃設，故無法依要求提供某地號上有無設置電桿，本處配電設備電桿桿號「篷格幹83號」，附近之圖資詳如附件等語，有處95年4月14日D北南字第09504000371號函、95年5月2日D北南字第09504004291號函及檢附之圖資在卷可考（見本院卷㈠第118至119頁、第131至132頁）。

是依現場舊有照片、證人辛○○、庚○○、己○○之證詞，屬第一次測量時參考點之電線桿其位置並無變動，復查無其他積極證據足以認定電線桿有遭移動之事實，自無從認定第一次測量結果不同之原因，係因電線桿事後遭移動所致。

被告等人辯稱並未移動電線桿等語，即屬可採。

⑶關於第一次測量之界樁事後是否有遭移動一節，台北縣新店地政事務所92年1月3日函指稱：「... 經台北縣政府地政局會同本所於91年6月3日現場檢測91年測量成果（與90年相同）無誤，並檢查11-4地號土地所主張之兩界址間距離為26.6 46公尺，與87年測量結果兩界樁間距離為23.20公尺，顯有不同，應係樁位被移動所致。

」（見91年度偵字第18251號卷第83至84頁），告訴人亦據此指稱被告曾移動第一次測量之界樁云云。

然查，經檢察事務官前往現場履勘結果，本件碇格路3段1號房屋與第一次測量之1、2樁點呈現垂直狀，惟第一次複丈成果圖「點之記」卻呈平行狀，二者顯然不符，此有卷附履勘現場筆錄可考（見同卷第102頁反面）。

經質以第一次測量之測量員辛○○，其於偵查中證稱：「點之記」是在現場畫右邊的草圖，左邊的上墨圖是回去才畫的，點之記塑膠樁1、2與碇格路3段1號方位及相對位置不符，可能是上墨時疏失，將1的位置由垂直變為平行所致，我當時把1點弄錯了，電桿位置沒變，點之記上面界樁1號（位於11-4地號與11-6地號土地相臨界線之中間轉折處）與界樁2號之距離23.2公尺，是事後依據圖說以比例尺量得，沒有現場量，現場沒辦法量等語（見91年度偵字第18251號卷第118至119頁），足見證人辛○○關於「點之記」之標示已有錯誤，且界樁1、2號之距離係事後以比例尺計算量得，並非現場實測，則其測量之正確性為何，已有可疑。

再者，第一次測量時所定界樁1號之位置，被告等人供稱係在「大石公」附近等語，證人庚○○亦證稱：「87年鑑界時，（1號）樁在大石公邊，2樁在電線桿邊，我是依據如此結果拆的」、「第1個界樁就是在大石公的位置」等語（見同上偵卷第95頁反面、本院卷㈡第78頁）。

而依檢察事務官於偵查中前往現場履勘繪製之相對位置圖（91年度偵字第18251號卷第103、104頁），若以電線桿為中心畫一半徑3.9公尺之圓，另以舊屋牆角為中心畫一半徑6.6公尺之圓，二圓之交點其中之一，應即為第一次測量時之界樁2號，該交點與被告所主張第一次測量界樁2號之位置（位於房屋右側中間電線桿附近），核屬相近，測量該被告所指界樁2號與第一次測量之界樁1號位置（位於大石公附近）為22.4公尺，亦與23.2公尺極為接近，是被告及證人庚○○關於此部分之陳述，自非無據。

又被告等人雖於第二次測量時指出樁位1號及2號之位置，惟該次測量時間與第一次測量之時間，相距已有3年之久，實難期待被告等人對第一次測量所定之界樁位置記憶完全清晰無誤，而新店地政事務所人員僅以被告於第二次測量時所指界樁1、2號之量得距離為26.646公尺，與第一次測量之距離23.2公尺不合，即遽認被告有移動界樁之行為，並認定其第一次測量結果與後續測量結果並無不同，惟忽視第一次測量時「點之記」相對位置明顯錯誤且未實測之事實，更未就前述同屬11-4地號與11-5地號土地相臨界線前端之界樁（於第一次證人辛○○測量時為界樁2號，於第二次證人壬○○測量時為界樁1號），何以兩次測量時與現場電桿之距離分別為3.9公尺、7.65公尺，及與拆除前舊屋牆角之距離分別為6.6公尺、6.8公尺，而屬矛盾不符之事實，提出何等說明或合理解釋，即認被告有移動界樁之行為，實嫌速斷。

從而本件第一次測量時之界樁2號位置，與第二次測量時之界樁1號位置，理論上應屬相同，惟卻發生事實上不符之結果，復無其他積極證據證明被告有移動電桿或界樁之行為，則該不符情形應係第一次測量結果有誤所致，始較為可能。

⒉取直線建築原因：被告辯稱建築房屋之初，因屋前視野關係，有與丁○○達成越界使用土地建築之合意等情，業據其提出註記有「地號11-4、11-5地主雙方同意建地界線取直圖中紅線之位置」等字樣，並由丁○○之子戊○○簽名之第一次複丈成果圖為憑（見91年度偵字第18251號卷第51頁），證人戊○○亦於本院審理時證稱確有在該複丈圖上簽名等語（見本院卷㈡第118頁反面）。

依該成果圖所示，系爭房屋原先建築之方位，係與11-4、11-5地號土地之界線呈現斜交狀態，即前方往左偏移，後方往右偏移，房屋正面視野確實較佳，詰之證人丁○○亦證稱：建築之初，因為土地是斜的，所有說要「拉直」界線，界線拉直對雙方都好，故將此事交由戊○○去處理等語（見本院卷㈡第117頁），堪認被告所辯雙方同意以取直線作為建築房屋之界線等語，非無可採。

證人即告訴人丁○○與其子戊○○雖均否認有同意越界情事，表示渠等並無同意犧牲大幅土地讓被告越界之理。

惟本件因首次測量有誤，致前開繪有紅色直線之第一次複丈成果圖與嗣後經認定之界址位置不同，已如前述。

從而，被告等據以建築房屋，亦難認有故意大幅越界之認識，佐以證人丁○○雖證稱：是因為對方即被告房子蓋好後，發現不對勁才聲請鑑界云云（見本院卷㈡第116頁背面），然亦敘明：「（問：如何發現土地面積變小？）我當時是因為覺得蓋房子要鑑界，既然對方有聲請鑑界... 我也應該要聲請作一個確認。」

、「（問：在90年聲請鑑界之前，能否依現場情形判斷87年所測量出來的界址所在？）沒有辦法確定。」

等語綦詳（見本院卷㈡第117頁背面），足認前述所謂「大幅越界」之情形，於實際現場，並非顯而易見之事實。

佐以，被告丙○○等人既係因欲在自己土地上興建房屋，為確定與告訴人所有鄰地之界址所在，方於87年間申請鑑界，並依鑑界結果拆除原占用告訴人土地之舊屋，另建新屋，衡情被告於拆除舊屋後，應無又故為越界建築、占用告訴人土地之道理。

本件實係因第一次測量結果有誤，致被告新建之房屋產生大幅逾越界址占用告訴人土地之情形，於第二次測量前，被告與告訴人應均不知測量結果有誤。

則被告主觀上依據第一次測量之界址興建房屋，事後縱有越界占用事實，亦尚難認被告等人有何在公有或私人山坡地內，為占有、使用行為之認識，或有何為自己不法利益之主觀意圖，自無從以刑法竊佔罪或山坡地保育利用條例第34條第1項之罪相繩。

五、綜上，本件係因被告等人依據新店地政事務所第一次測量之錯誤鑑界結果興建房屋，致生越界占用告訴人所有土地之情事，尚難認定被告主觀上有何擅自越界使用之故意；

被告辯稱並無犯罪故意，應屬可採。

本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告涉犯公訴人所指刑法竊佔罪及違反山坡地保育利用條例第34條第1項等犯罪，此外復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指上開犯行。

本件既不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知，以資適法。

六、末查被告丙○○因慢性阻塞性肺疾病合併呼吸衰竭，而自98年1月17日起於醫院加護病房住院治療，於98年2月26日轉至一般病房，因仍住院治療中，而未能於本院98年3月5日審判期日到庭，有本院審判筆錄及天主教耕莘醫院乙種診斷證明書在卷可證。

惟本件顯有應諭知被告無罪之情形，爰依刑事訴訟法第294條第2項規定，不待其到庭逕行判決，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第294條第2項，判決如主文。

本案經檢察官葉惠燕到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 黃紹紘
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀；
上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提上訴理由書於本院。
書記官 殷玉芬
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日