臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,94,訴,649,20060331,2

臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度訴字第649號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 辛○○
選任辯護人 許永昌律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3112、4663號），本院判決如下：

主 文

辛○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；

門號為0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；

販毒所得財物新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年貳月；

扣案門號為0000000000號之行動電話（含SIM卡壹張）壹支及分裝袋拾貳個均沒收。

應執行有期徒刑捌年陸月；

門號為0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；

販毒所得財物新台幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

分裝袋拾貳個均沒收。

事 實

一、辛○○曾於民國86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑10月，嗣告確定，於87年2月2日縮刑期滿執行完畢；

又於93年、94年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院各判處有期徒刑6月、6月，經本院裁定應執行有期徒刑11月確定，自94年8月23日入監執行，甫於95年2月8日因徒刑易科罰金執行完畢（均不構成累犯）。

猶不知悔改，染有施用毒品惡習，明知毒品危害防制條例明定第二級毒品安非他命不得持有、轉讓或販賣，先於93年10月間，在臺北市士林地區，向真實姓名年籍不詳綽號「阿土」之成年男子，以每次新台幣（下同）5000元之代價，先後2次各購入1大包數量不詳之安非他命（並無證據證明其購入初始即係基於營利意圖而販入），藏置於其女友己○○（業因幫助轉讓第二級毒品，經本院判處有期徒刑5月確定）位於臺北市南港區○○○路92號5樓504室租處而持有，並以塑膠鏈袋分成小包裝。

嗣辛○○見持有毒品數量眾多，除留供自己施用外（施用毒品部分業經本院於94年判決有期徒刑6月確定），更基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年11月底至94年1月間止，透過其所持用門號為0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，分別於附表一所示時、地，連續無償提供予己○○、壬○○及真實姓名年籍不詳綽號「威志」之成年男子多次（轉讓時間、地點、數量及次數詳如附表一所示）；

復因認將所持有毒品販售予他人勢將獲取暴利，遂另萌生販賣營利之意圖，計劃將上開毒品販售予不特定人牟利，因基於販賣安非他命之概括犯意，自93年12月9日起至同年月21日止，透過其所持用上開門號行動電話作為對外聯絡工具，約定交貨地點及價錢、數量之方式進行交易，於如附表二所示之時間、地點，連續販賣第二級毒品安非他命予乙○○、甲○○、丁○○多次，並取得如附表二之所得（各次販賣時間、地點、數量及價格詳如附表二所示）。

二、嗣因內政部警政署刑事警察局偵七隊與台北市政府警察局中正第二分局共同偵辦他案，聲請就辛○○所使用上開行動電話施以通訊監察，得知其涉嫌販毒並分別與乙○○、壬○○、丁○○及甲○○等人聯絡，乃於94年2月3日分別執拘票及搜索票分別對辛○○、乙○○、壬○○及丁○○等人及居住處所執行搜索及拘提，先後於：㈠同日上午9時45分許，至臺北市南港區○○○路92號5樓504室辛○○與己○○居處扣得供轉讓分裝毒品使用之分裝袋12個，及與本件販毒或轉讓毒品無關之自製安非他命吸食器2組、斜口勾1支、玻璃球2個、煙斗1具、本票1張、現金5萬元、門號為0000000000號之行動電話1支等物；

㈡同日上午10時45分許，在臺北市○○區○○路465巷14弄15號4樓壬○○住處，查扣與本案無關之自製吸食器1組、玻璃球1個等物；

㈢同日下午2時6分許，在臺北市○○區○○路410號3樓乙○○住處，查扣其所有與本案無關之安非他命3包（毛重1.30公克）、自製吸食器1組、玻璃球1個等物；

㈣同日下午3時50分許，在臺北縣汐止市○○○路500巷16號將丁○○拘提到案；

㈤同日下午4時30分許，至臺北市○○區○○街10號3樓甲○○住處執行搜索，惟未查扣任何贓證物。

理 由甲、程序事項：

一、刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實，苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或有誤認，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧，法院不得以其內容簡略而不予受理。

最高法院25年上字第662號判例及92年度台上字第2124號判決可資參照。

二、本件檢察官起訴書就被告辛○○連續販賣及轉讓第二級毒品安非他命之犯罪事實，僅記載被告基於概括犯意，自90年間不詳時起，迄94年2月3日9時50分為警查獲時止，連續以每0.6公克1000元或每1公克1500元不等價格，在臺北市○○區○○街107號5樓及臺北市○○路與辛亥路口等處，販賣數量不等之安非他命予丁○○、甲○○、乙○○等人，另並轉讓數量不詳之安非他命予壬○○、綽號「小平」、「威志」、「明宏」等人施用，究竟被告販賣、轉讓毒品具體時間、地點、價格及次數，均未臻詳細記載，經公訴人於94年7月27日提出94年度蒞字第7168號補充理由書㈠，始詳盡記載被告販毒及轉讓毒品時間、對象及次數，並到庭陳明限縮被告起訴犯罪事實如上補充理由書所載（見本院94年8月29日準備程序筆錄），故本件審理範圍，僅就公訴檢察官前開補充理由書所載予以審究，應先敘明。

乙、證據能力：

一、被告辛○○對於警詢中所為供述係出於自由意志乙情固不爭執，惟辯稱警詢筆錄記載內容不實，伊於警詢中並未坦承販賣，惟警詢筆錄記載其坦承販賣毒品犯行云云（見本院94年8月1日準備程序筆錄），惟本院遍查被告歷次警詢及偵查筆錄，均未記載被告坦承販賣毒品犯行，其空言指稱筆錄記載內容不符，不足採信。

二、證人壬○○、己○○及庚○○等於警詢中就被告轉讓毒品所為供述，證人庚○○於警詢中就其與被告共同購買毒品所為供述，固係被告以外之人審判外陳述，核屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及辯護人於準備程序表示同意作為證據，本院審酌各證人於上開筆錄作成時並無不當取供情形，認為作為本案證據亦屬適當，是其等於偵查中所為證詞，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力。

至證人壬○○於檢察官偵查及本院審理中雖稱遭警逼迫下跪，始指證被告販毒云云，經本院核對卷附證人壬○○於警詢及偵查筆錄並未指稱被告販毒，僅供稱：被告確有提供毒品，但伊並未拿錢給被告，被告有欠伊錢，但此與被告提供毒品無關等語，均相符合，公訴人復未指稱被告有販毒予壬○○犯行，僅認被告有轉讓壬○○毒品犯行，此亦為被告所坦認，遑論證人即負責製作乙○○警詢筆錄之警員戊○○及壬○○指稱有目睹遭警逼迫下跪之甲○○均一致證稱並無此情（見本院95年2月10日審判筆錄），是被告及證人壬○○此部分所指，尚乏其據，不足採信，上開筆錄內容仍得作為證據，併予敘明。

三、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

又被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，亦得為證據，此觀刑事訴訟法第159條之2、第159之3第3款分別定有明文。

本件被告固對證人丁○○、乙○○及丙○○於警詢中指證其販賣毒品之供述不同意作為證據，然其中證人丁○○經本院傳、拘未到，其於警詢中就被告販毒所為證供翔實，核與通訊監察譯文所示，若合符節；

另證人乙○○雖於本院審理中翻異前詞，改稱：並未向被告購毒，警詢所供係警察自行記載，內容並非真實，係遭警員脅迫指證被告云云，經本院調閱證人乙○○警詢全程錄音內容製作勘驗筆錄，確認筆錄記載內容與證人供述內容大抵相符，並無員警要求乙○○配合指證被告販毒之情節，此有本院95年2月3日勘驗筆錄可考，是被告及乙○○指稱遭配合警方要求而為不實指證云云，顯係事後卸責、迴護之詞，均不足採，相較於本院審理中所為證述，證人乙○○於警詢中之證述，距查獲時點最近，記憶猶新，且未及掩飾，應認證人乙○○及丁○○於警詢中所為陳述，為上開傳聞法則之例外，而有證據能力。

至於丙○○於警詢中所為陳述，相較於審判中具結所為證述，公訴人並未提出任何證據資料顯示先前審判外之陳述具有可信之特別情狀，應屬傳聞證據，不得作為證據。

四、又司法警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，公訴人既已提出對被告辛○○所使用行動電話核發之通訊監察書，且為被告及辯護人所不爭執，可證本件監聽應屬合法取證，無庸置疑。

自得以該通訊監察紀錄譯文，採為認定本件事實之基礎。

至上開扣案證物，均係警依法持拘票或搜索票至相關住處依法執行查扣，有相關卷證為憑，復為被告及辯護人所不爭執，就查扣塑膠鏈袋12個部分，與被告所為轉讓毒品犯行具有關連性，亦得作為證據，而其餘扣案之物，雖係合法查扣，但與本件被告辛○○販賣或轉讓毒品無涉，不具關連性，即不得作為本件認定事實之證據，亦此指明。

丙、實體部分：

一、被告之供述與辯解：訊據被告辛○○固坦承於上開時、地向綽號「阿土」者購入不詳數量安非他命後，分別於附表一所示時、地無償轉讓毒品予己○○、壬○○及綽號「威志」等人，惟矢口否認有何附表二所示販賣毒品犯行，辯稱：所持有毒品僅供自己或無償提供友人施用，警方對通訊監察譯文內容有所誤解，監聽內容或係對話雙方開玩笑、或是借錢，或未交易成功，伊並未販毒予乙○○、丁○○及甲○○云云。

二、認定被告無償轉讓毒品予己○○等人所憑之證據：㈠被告如何自93年11月底至94年1月間止，將其於93年10月間在臺北市士林地區先後2次向綽號「阿土」成年男子購得數量不詳安非他命各1大包，無償提供予己○○、壬○○、綽號「威志」之成年男子等人，每次轉讓數量都是夠1次施用的份量，平均每個朋友至少都有轉讓1、2次，業據其於本院審理中坦承不諱（見本院94年6月20日準備程序筆錄），嗣更具體詳盡供認：「自93年11月底間起至94年2月1日止，將安非他命提供女友己○○施用多次，提供次數不記得，但不只1次，毒品放在己○○住處，我知道她有拿我放在該處毒品施用，她有告知我」、「我從93年11月至94年1月，在壬○○住處，轉讓毒品給壬○○2次，每次轉讓約施用1次的量」（見本院94年8月1日準備程序筆錄）等語綦詳。

㈡被告上開所供無償轉讓毒品安非他命予己○○等人多次之自白，有如下補強證據可資佐憑：⒈證人己○○供稱其毒品來源係被告辛○○無償提供多次，業據其迭於警詢、偵查及本院審理中供述在卷（見94 年毒偵字第402號卷第6至14頁、94年偵字第3112號卷第93至94頁、本院94年6月20日準備程序筆錄）；

⒉證人壬○○於警詢中亦證稱：「安非他命是跟辛○○拿的，他無償送我，沒跟我收錢，約2、3次，最後一次是1月29日，在基隆路、辛亥路口附近拿的，第1次忘了在哪裡，我都是打電話0000000000或路上遇到，辛○○每次給我0.5公克，可以用2、3次」（見94年偵字第3112號卷第66至68頁）；

⒊又被告辛○○於93年12月13日凌晨6時28分許，持0000000000號與綽號「威志」所使用0000000000號行動電話通聯監察譯文內容摘要記載如下：威志：「那邊有沒有？」被告：「有啊。」

威志：「真的有還是假的有？」被告：「真的啊。

」威志：「你要過來嗎？」被告：「你在哪？」威志：「我在民權西與寧夏路口。」

被告：「好，我等一下打給你。」

同日凌晨6時50分許雙方通訊監察譯文摘要記載如下：被告：「你要多少？」威志：「一樣啊，先拿一下，我朋友後面還有3000元，要試一下。」

被告：「好。」

另同年12月16日凌晨1時31分許雙方以上述行動電話通聯之通訊監察譯文摘要記載略以：威志：「有東西嗎？」被告：「有啊，要多少？」威志：「一個或兩個。」

被告：「你在哪？」威志：「上次那兒啊。」

被告：「哪裡？」威志：「民生西、寧夏路。」

被告：「喔，那麼遠，我沒辦法過去，我沒交通工具。

」威志：「我晚一點再打給你。」

被告：「好。」

而雙方於93年12月20日晚間10時9分許通訊監察譯文摘要則記載：威志：「喔，你怎麼都要這樣啦。」

被告：「什麼事？」威志：「你這些東西多少你知道嗎？」被告：「我大約倒一下而已。」

威志：「這裡如果有5我隨便你。」

被告：「見面我再補給你。」

威志：「好。」

被告復不否認上述通訊監察譯文內容真實性，可徵被告於上開時間確有與綽號「威志」之男子聯繫，分別在台北市○○○路與寧夏路口附近及不詳地點處交付毒品（惟從監聽內容尚不足證明被告係為牟利而交付毒品，被告亦否認販賣毒品予威志），另被告辛○○在前次交付毒品時份量疑有不足遭「威志」抱怨，被告始於93年12 月20日電話同意再行補足差額毒品。

⒋佐以證人己○○、壬○○分別於94年2月3日上午9時45分許及同日上午10時45分許為警查獲，均坦承施用第二級毒品安非他命犯行，且一致供稱毒品來源係由被告辛○○轉讓而來，並具體陳述交付時間、地點及次數，己○○復因本次施用毒品案件，經本院判處有期徒刑4月確定，壬○○亦於94年4月1日經本院以94年毒聲字第177號裁定送觀察勒戒，各有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，而被告與綽號「威志」者於本案通訊監察期間，於未知已遭偵查時所為對話內容，在客觀上具有特別可信之情形，經核與被告上開坦承轉讓毒品之內容，大抵相符。

是被告上開自白坦認無償轉讓安非他命予己○○、壬○○、綽號「威志」等人犯行，既係出於任意性所為陳述，復有己○○等人證述及上開通訊監察譯文等補強證據以資佐憑，自足堪採信。

是被告於附表一所示時、地轉讓第二級毒品安非他命犯行，要無疑義。

三、被告確有販毒予乙○○等三人之憑據：㈠乙○○部分：⒈證人乙○○於警詢中坦白供認：「伊於93年12月中旬左右，在我家裡向綽號「書德」即被告辛○○之男子購買毒品，聯絡電話為0000000000、0000000000、0000000000等，警方所查扣的3小包安非他命是分別向辛○○與綽號「小馬」男子所購買，每次交易2公克3000元」等語（見94年偵字第3113號卷第9至13頁），其於本院審理時雖翻異前詞，改稱：並未向被告購買毒品，而是被告向伊拿皮包，每個皮包賣2000至3000元不等，警詢所載內容是配合警方供述，毒品是向小馬購買，被告僅無償轉讓毒品供其施用云云（見本院94年12月9日審判筆錄），惟上開警詢筆錄已明確記載證人乙○○購買毒品來源，如何與被告進行交易、數量並就警所提示通訊監察譯文內容供述綦詳，證人既不否認與被告並無怨隙，亦未遭警刑求逼供或利誘（見同上審判筆錄），復未能陳明何以願配合警方誣指被告，空言辯稱係配合警方誣指被告販毒云云，已有可疑，本院為求慎重，調閱證人乙○○警詢筆錄勘驗結果，上開警詢筆錄記載內容與證人乙○○所供，大抵相符，此有本院95年2月3日勘驗筆錄可稽，是證人乙○○於警詢中所為證述，顯較其於審判中供證內容可信。

⒉再依證人乙○○所使用之0000000000號行動電話與被告辛○○使用之0000000000號行動電話於93年12月9日淩晨0時42分許通話內容為：何（乙○○）：「德哥你在哪裡？」被告：「對啦，你那個皮包我有挑1個起來。」

何：「我要跟你拿東西用現金跟你拿？」被告：「阿拿多少？」被告：「2000元。」

被告：「好。」

何：「你什麼時候到？」被告：「1點10分」。

何：「好。」

同日凌晨3時36分許通話內容為：被告：「喂。」

何：「你每次都這樣，每次都等等等。」

被告：「你在幹嘛？」何：「等你的東西。」

被告：「那邊太貴了。」

何：「你又不來。」

被告：「我現在沒有東西。」

何：「啊皮包呢？」被告：「在我這兒不然我拿去給你。」

何：「不是啦，你怎麼會沒東西呢？」被告：「晚上有一點狀況，我先拿去還人家。」

何：「反正你有東西就趕快打給我。」

德：「啊小馬那邊不是有？」何：「他那邊太貴了，17,000你要嗎？」同日下午1時52分許通話內容為：被告：「你那邊有嗎？」被告：「等一下就有了。」

何：「你來的時候先拿兩顆來。」

被告：「你那邊的破了喔？」何：「我朋友的破了啦，多留幾個以防萬一。」

被告：「阿你那邊有沒有東西用？」何：「有啊。」

被告：「那我先去給你包一點。」

何：「你要來我家吹喔？不要啦，我家現在一堆人。

」被告：「誰？」何：「我嫂子啦」被告：「好。」

此有通訊監察譯文附卷可參，佐以證人乙○○於警詢中供稱：「球拿兩顆來等語，代表我要向辛○○購買安非他命，『球』代表吸食器，另下段意思代表辛○○要先包一點給我吸食，是誤會他要到我家一起吸食毒品」等語（見94年偵字第3113號卷第9至13頁），從上述通訊監察譯文內容及證人乙○○對此譯文解析，可知證人乙○○自93年12月9日凌晨先後2通電話與被告電話聯繫洽購毒品，雙方原本約妥於該日凌晨1時10分交易，但被告因故遲延，並向乙○○解釋暫時未能提供毒品，迨有貨時再行交付等語，繼之被告果於當日下午1時52分許電話通知乙○○可以交易，嗣並完成交易，應堪認定。

依上開對話內容，固未說明係購買毒品，然毒品買賣事涉重典，毒品買賣雙方無不以隱晦之詞句對話，以免遭監聽識破，證人乙○○於審理中雖證稱：「當日係賣皮包給被告」云云（同上審判筆錄），然從雙方對話內容，若乙○○係出賣皮包者，而被告係買受皮包者，豈會由被告拿皮包給乙○○之理，是證人於本院審理所證，要係迴護之詞，不足採信。

適足認雙方對話中所謂「皮包」，實則即指毒品之意，彰彰甚明。

又證人當日雖對被告僅表示要拿價值2000元的毒品，但依證人事後於警詢中供述與被告交易價格及數量，每次交易均係2公克3000元交易等語，諒係電話洽談之初證人原本僅打算要2000元毒品，嗣實際交易則增購為3000元，故本院即依此作為認定被告當日販毒予乙○○之數量及價格。

㈡甲○○部分：⒈證人甲○○於警詢時供稱：「毒品來源是我用行動電話0000000000聯絡綽號阿德0000000000、0000000000號行動電話向他購買安非他命，約好地點後交貨，每次都買1000元1小包安非他命（毛重0.7公克）」、「93年10月間購買1000元1小包（毛重0.7公克）之安非他命，在我住處附近交貨」（見本院卷附94年2月4日警詢筆錄），於本院審理中證稱：「我問被告有沒有辦法拿安非他命，他說剛好有一些，我說我沒錢，請他先給我用，日後還是要付錢」、「93年共向被告拿過好多次安非他命，那時我失業也沒有錢」、「（94年偵字第3112號卷第44頁93年12月17日2時31分37秒監聽譯文）係表示是我要向被告購買安非他命，但是我當時也沒給他錢，但是被告有先給我1小包約0.7公克的安非他命」、「我到現在還欠被告約值5、6000元等值之毒品」、「（同上偵卷第44 頁當日10時3分47秒被告與甲○○男友通訊監察譯文）當時我就在旁邊，我有聽到我男友的對話內容，我男友要查詢我是否仍有與被告聯繫，被告在電話中騙我男友，幫我安撫我男友，因為我男友找被告很多次溝通，要被告不要再提供毒品給我，希望我能戒掉」（見本院95年2月10日審判筆錄）等語綦詳。

⒉而被告辛○○0000000000號行動電話與證人甲○○0000000000號行動電話於93年12月10日凌晨3時12分通訊監察譯文記載略以：王（甲○○）：「沒有東西。」

被告：「你要多少？」王：「跟你拿2000塊，你要給我多少？」被告：「1.5。」

王：「我要實的喔。」

被告：「對。」

王：「你多久會到？」被告：「到你家樓下喔。」

王：「對啦（我都在樓下睡）」。

被告：「我再打電話。」

王：「快一點。」

被告：「好啦。」

；

復於同年12月15日凌晨5時38分通訊監察譯文顯示：王：「喂，阿德，你有東西嗎？」被告：「有啊。」

王：「我不要臭的那種喔。」

被告：「你要多少？」王：「一樣，1000。」

被告：「好啦。」

王：「多久？」被告：「馬上到。」

等語；

又於93年12月17日凌晨2時31分通訊監察譯文摘要略以，被告：「喂」王：「現在有嗎？」被告：「你又換電話？」王：「我『那齒仔』把我的電話拿去。」

被告：「多少？」王：「一千。」

被告：「我回松山再打給你。」

王：「嗯，要快一點喔。」

另同日上午10時3分47秒被告與甲○○男友通訊監察譯文亦記載：被告：「喂。」

男（即指甲○○男友）：「阿德，我小平他『鬥陣的』。」

被告：「嗯，怎樣？」男：「她現在還有差你嗎？」被告：「沒有。」

男：「好。」

經核與證人甲○○上開警詢及本院審理中供證購毒過程係由電話聯繫再約定交貨地點模式、交付毒品地點、價格、數量及時間等，及其男友向被告查詢有無繼續提供毒品等情，均大抵相符，被告於本院審理中亦不否認確有提供毒品予甲○○（見本院95年2月10日審判筆錄），徵諸證人甲○○復因施用毒品案件為警查獲後，亦經檢察官於94年3月28日以94年毒偵字第400號提起公訴在案，此有臺灣高等法院被告毒品紀錄表，可見證人甲○○確係施用毒品之人，其所指述毒品來源既有前開通訊監察譯文可佐，應足堪採信。

㈢丁○○部分：⒈據證人丁○○於警詢及檢察官偵查中始終指稱：「我所施用之安非他命，都是向辛○○買的，斷斷續續購買的，每0.6公克1000元的價格購買，我每次都購買大約500元或1000元，是以現金交易」、「最後一次是93年12月20日聯絡的那次，常以1000元買0.6公克或500元買較少，通常在我家或是在黃嫌虎林街樓下交易」、「警詢偵查所述實在，我是有跟辛○○買過安非他命」等語綦詳（見94年毒偵字第401號卷第6-8 頁、第33頁、第71至72頁、94年偵字第3112號卷第93至97頁）。

⒉核諸被告辛○○所使用0000000000號電話與證人丁○○使用0000000000號電話於93年12月20日晚間9時14分許通訊監察譯文摘要記載：被告：「你到家了嗎？」施（指丁○○）：「你那天拿給我的東西太少。」

被告：「喔。」

施：「你在看電視？」被告：「打電腦，你要拿東西嗎？」施：「我再打給你。」

被告：「好」於翌（21）日凌晨3時41分許通訊監察譯文：被告：「喂。」

施：「你在哪？」被告：「你要拿東西嗎？」施：「對啦。」

被告：「你在哪？」施：「我在計程車上」被告：「你去我家等，我不要一直問我在哪裡。」

施：「好。」

等語，為被告辛○○所不爭執，證人丁○○於警詢中復供承：「我說那天你拿給我的東西太少的『東西』是指安非他命，後來說『你要來拿東西』也是指安非他命」（見94年毒偵字第401號卷第10頁），從前後對話內容及證人上開偵查中所為證述觀之，堪認被告與證人丁○○於93年12月20日晚間即開始以電話聯繫購毒事宜，雙方並於翌日凌晨在被告辛○○位於臺北市○○街住處交易，由丁○○以1000元價格購得0.6公克安非他命之事實，至為明確。

證人丁○○雖指證被告多次販賣毒品等語，然僅有前述93年12月20日至翌（21）日雙方通訊監察譯文可資補強，根據「罪證有疑，利於被告」法則，應從輕認定被告僅於上開時、地販賣第二級毒品安非他命1次，併此敘明；

另被告於本院審理中空言辯稱：僅自93年11月間起至同年12月間止，在臺北市松山區境內，無償轉讓第二級毒品安非他命予丁○○云云（見本院94年8月1日準備程序筆錄），顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈣營利意圖及販毒所得之認定：⒈按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為被告在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院67年度台上字2500號、69年度台上字第1675號判例參照）。

⒉本件被告固供認有施用及轉讓毒品之事實，惟依被告於上開時間即購入每包5000元數量不詳毒品安非他命共計2大包，並利用塑膠鏈袋加以分裝，嗣被告並將購入之毒品安非他命販賣予乙○○、甲○○及丁○○等人，且依上開證人供述內容觀之，被告分別以每0.6公克1000元價格至每1公克2000元不等價格出售，販售數量不多，但價格卻已接近其向綽號「阿土」者以5000元價格購買數量不詳之1大包毒品，足見被告確有因販賣毒品而從中獲取利益，至為灼然。

再參酌證人甲○○所供有時因金錢不足，先由被告交付毒品，價金部分賒欠等情觀之，被告果無營利當無甘犯法紀，無償提供甲○○購買毒品，又允予賒欠價款之情事，依上述客觀情事判斷，被告出賣毒品予甲○○等人自屬營利行為，足堪認定。

而依附表二所示相關證人指證及通訊監察譯文所載，被告先後販售毒品所得合計應為7000元，是被告確有如附表二所示時、地販賣安非他命，洵堪認定。

㈤綜上所述，被告所辯並無販賣毒品安非他命，要屬推諉卸責之詞，自無足採，事證明確，被告於附表一、二所載時地分別轉讓及販賣第二級毒品安非他命犯行，均堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。

被告販賣及轉讓前後持有毒品安非他命之行為，為其販賣或轉讓安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告先後多次販賣第二級毒品與先後多次轉讓第二級毒品之犯行，均時間緊接、犯構成要件相同之罪名，均顯係基於概括之犯意反覆為之，各應依連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑。

所犯上開連續轉讓第二級毒品及連續販賣第二級毒品等二罪，罪名不同，行為互殊，應與分論併罰。

㈢起訴書雖認被告辛○○與共犯己○○共同犯有轉讓及販賣第二級毒品罪嫌，惟己○○係單純自被告辛○○處無償取得毒品安非他命，並未參與販賣毒品犯行，另己○○僅幫助被告辛○○轉讓第二級毒品，業經公訴人與己○○依認罪協商程序判決在案，是被告辛○○與己○○就轉讓與販賣第二級毒品安非他命部分，並無犯意聯絡、行為分擔，自不成立共同正犯，而起訴書既已記載：「被告辛○○購入數量不詳第二級毒品安非他命後，除部分留供自己及女友己○○施用外」等語，顯然起訴事實已包括被告辛○○連續轉讓第二級毒品予己○○多次在內，並經公訴人補充更正，本院自應併予審究。

㈣查被告有如事實欄所載前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，爰審酌被告販賣及轉讓第二級毒品安非他命，嚴重危害社會，惟數量非鉅，販毒次數不多，犯罪所得亦非多，且犯後尚能坦承轉讓及否認販賣毒品犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

五、沒收：㈠上開扣案塑膠鏈袋12個係被告辛○○所有，供轉讓毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於轉讓毒品罪刑項下諭知沒收。

㈡被告辛○○如附表二所示販賣毒品所得之財物共7000元，及其所有供販賣毒品所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係因犯罪所得之財物或供犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收之，行動電話部分，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，販毒所得部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至扣案0000000000號行動電話1支，雖係被告辛○○所有之物，但並非本院認定被告辛○○持以供販賣或轉讓毒品之物，業經本院認定如前，與其他事欄所載扣案之安非他命吸食器、本票等物，即難認與本案無關，均不另為沒收之諭知。

㈢至於在證人壬○○、乙○○住處所查獲之毒品安非他命3包（毛重1.30公克）、吸食器、玻璃球等物係壬○○、乙○○所有供其等施用毒品所用之物，應由另案依法處理，併此敘明。

六、不另為無罪暨退併辦部分：㈠公訴意旨及移送併案審理意旨另以：被告基於販賣毒品概括犯意，先後於：①於93年10月底、93年12月11日在臺北市○○○路、研究院路口及不詳處所，連續出售第二級毒品安非他命予丙○○2次（94年偵字第14722號併案審理部分）；

②被告連續自93年8月間某日起，迄同年10月11日下午2時許，在臺北市○○街107號5樓住處，多處轉讓數量不詳第二級毒品安非他命予庚○○，嗣經警查獲（94年度第4773號併案審理部分）；

③被告與癸○○於93年12月11日共同以2000元價格出售第二級毒品安非他命予不詳姓名年籍之上班女子；

④被告93年12月20日販賣（轉讓）第二級毒品安非他命予綽號「威志」之男子；

⑤於93年12月22日出售（轉讓）第二級毒品安非他命予綽號「明宏」之成年男子云，因認被告涉犯轉讓獲販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。

㈡按犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。

又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。

若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。

法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院94年度台上字第2033號判決參照）。

經查：⒈按關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

證人丙○○於警詢中雖指證曾於93年10月底在臺北市南港區○○○路與研究院路附近，以2000元向被告購買1包（1公克）安非他命（見94年偵字第14722號卷第23頁，即編號①），然為被告堅決否認，證人丙○○於本院審理中亦否認上情，公訴人既未提出證人丙○○先前警詢中所為指證具有較可信之特別情狀，依刑事訴訟法第第159條之2規定，自不得將其於審判外陳述作為不利被告之憑據，即上開販毒犯行，並無任何證據可以證明。

公訴人另認被告於93年12月11日販毒予丙○○，並以雙方於當日凌晨2時59分4秒之通訊監察譯文作為論據，惟為被告及丙○○一致否認，辯稱：係談及購買避震器等語（見95年2月10日審判筆錄），徵諸上開雙方通訊監察譯文，僅談及「半個喔」、「1萬4你要不要」、「你先試啊，試完再處理」等語（見94年偵字第3112號卷第36頁），並無任何積極證據可資認定被告或證人丙○○於本院所為供、證述內容不實，尚難僅憑前述通訊監察譯文遽認被告販毒予丙○○，此部分犯行要屬不能證明，應退由檢察官另行偵查辦理。

⒉據證人庚○○於警詢中供稱：「毒品係在士林區金雞廣場大門前，以3000元代價，向綽號阿斗之男子購得2包」（見93年核退字第6415號卷第27頁），於偵查中供稱：「所施用毒品都是與被告一起出錢一起去買，沒有使用完的安非他命都是對分」（見94年偵字第4773號卷第14頁）、「93年10月11日早上6點我跟辛○○一人出一半錢去臺北市士林區買安非他命3包，我們兩人一起出面買，都還沒有吸食，就被警察查獲」（見93年核退字第6415號卷第80頁），與本院審理時仍為相同之陳述，核與被告於警詢及本院審理所為供述內容相符，可見被告係與庚○○共同出資購買毒品，並無轉讓或販賣毒品予庚○○之犯行，雖被告於本院準備程序中一度為轉讓毒品予庚○○之自白（見本院94年9月26日準備程序筆錄），然為證人庚○○否認，復無其他補強證據可資認定上開自白為真實，即不能僅單憑被告自白遽謂被告有轉讓毒品予庚○○之犯行，允宜退由檢察官另行偵查處理。

⒊公訴人所指被告涉嫌販賣第二級毒品安非他命之對象為綽號「威志」、「明宏」及不詳姓名年籍上班女子部分及共同販賣毒品者「癸○○」（即編號③④⑤），所指上開人等雖據被告供稱確有其人，然其等年籍、真實姓名及住址等均無可考，無從加以查證，被告復否認有何販賣毒品犯行，就通訊監察譯文內容辯稱：伊與「明宏」間就購買毒品部分之對話內容係開玩笑的（見94年偵字第3112號卷第60至64頁）；

另「威志」打電話要拿3000元試一下，他說的是借錢（94年偵字第3112號卷第7至12頁）；

至伊係向癸○○購買毒品，93年12月11日通訊監察譯文內容是有一位上班女子要跟伊拿毒品，才向癸○○調貨，但並未成交等語（94年偵字第3112號卷第60至64頁），已難認被告有上開販賣毒品犯行。

公訴人雖提出被告與威志、明宏及「癸○○」間通訊監察譯文為其論據，惟此項通訊監察譯文充其量不過係關於毒品施用者所稱向某人購買毒品之對話內容，仍必須與對話內容具有相當程度之關連性之補強證據佐證，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，以擔保雙方對話所顯現內容之真實性。

縱令公訴人所提卷附上開時間通訊監察譯文顯示雙方對話內容誠有可疑，而被告亦確有上開經本院論罪科刑之販賣或轉讓毒品犯行，然採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許。

公訴人既未能提出具有關連性之補強證據以資認定被告確有販賣第二級毒品毒品犯行，究不能執此認定被告確已著手實施上述販賣毒品之犯行。

尤須指明者，被告固曾於本院審理中自白轉讓毒品予綽號「明宏」之成年男子，但卷內僅有被告所使用0000000000號電話與明宏所使用0000000000號電話於93年12月22日下午1時32分許通訊監察譯文內容（對話內容雖談及購買毒品部分，但據被告辯稱：係開玩笑等語），亦未論及轉讓毒品犯行，是該通訊監察譯文內容即與被告自白不相適合，不足作為補強證據以資確信被告自白轉讓毒品予明宏為真實，尚難僅憑被告自白遽以轉讓毒品罪相繩，此部分犯罪亦屬不能證明，惟公訴人認此部分犯行如果成立犯罪，與前開論罪部分，有裁判上連續犯一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段，第56條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官方伯勳到庭執行職務

中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
刑事第十二庭審判長法 官 李英豪
法 官 張永宏
法 官 胡宏文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 劉穗筠
中 華 民 國 95 年 4 月 3 日
附本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一
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│編號│ 轉讓對象 │  時   間   │ 地       點  │數量及次數│  備  考  │
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│ １ │  己○○  │ 93年11月底 │己○○住處    │多次，每次│          │
│    │          │ 至94年2月1 │              │約轉讓可供│          │
│    │          │ 日止       │              │施用一次的│          │
│    │          │            │              │份量。    │          │
├──┼─────┼──────┼───────┼─────┼─────┤
│ ２ │  壬○○  │93年10月或11│臺北市○○路、│2、3次，每│          │
│    │          │月間至94年1 │基隆路口附近，│次約轉讓可│          │
│    │          │月29日止    │及不詳處所。  │供施用一次│          │
│    │          │            │              │的份量。  │          │
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│ ３ │  威志    │93年12月13日│臺北市○○○路│2次，每次 │          │
│    │（真實姓名│    及      │、寧夏路口附近│約轉讓可供│          │
│    │年籍不詳）│93年12月16日│              │施用一次的│          │
│    │          │            │              │份量。    │          │
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附表二
┌──┬─────┬──────┬───────┬─────┬─────┐
│編號│ 時  間   │  地    點  │ 價金及數量   │ 交易對象 │   備考   │
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│ １ │93.12.09  │ 乙○○位於 │  1公克多     │  乙○○  │          │
│    │          │ 臺北市信義 │  2000元      │          │          │
│    │          │ 區○○路410│              │          │          │
│    │          │ 號3樓住處  │              │          │          │
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│ ２ │93.12.10  │ 甲○○位於 │  1.5公克     │  甲○○  │          │
│    │          │ 臺北市林口 │  2000元      │          │          │
│    │          │ 街10號3樓住│              │          │          │
│    │          │ 處         │              │          │          │
├──┼─────┼──────┼───────┼─────┼─────┤
│ ３ │93.12.15  │ 甲○○上址 │  0.7公克     │  甲○○  │          │
│    │          │ 住處       │  1000元      │          │          │
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│ ４ │93.12.17  │ 甲○○上址 │   0.7公克    │  甲○○  │          │
│    │          │ 住處附近   │   1000元     │          │          │
├──┼─────┼──────┼───────┼─────┼─────┤
│ ５ │93.12.21  │ 辛○○位於 │  0.6公克     │  丁○○  │          │
│    │          │ 臺北市虎林 │  1000元      │          │          │
│    │          │ 街107號5樓 │              │          │          │
│    │          │ 住處樓下   │              │          │          │
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