臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,94,訴緝,4,20050519,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度訴緝字第4號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人戊○○
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第六三六三號），本院判決如下：

主 文

丙○○結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕而當場施以強暴，處有期徒刑柒年肆月。

扣案金屬棒壹支沒收。

事 實

一、丙○○與汪慶祥（前雖另經臺灣高等法院以其所犯係加重竊盜罪而以九十四年度上訴字第二號判決判處有期徒刑一年，惟已於民國九十四年四月二十二日經最高法院撤銷發回更審中）係兄弟，二人於九十三年三月二十一日在臺北縣永和市○○路二八三巷十二號一樓住處，與年齡均約三十餘歲已成年自稱「吳世保」（綽號為阿保或阿寶）及「徐逸鴻」之真實姓名不詳成年男子（均另由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查中）等人，共同意圖為自己不法之所有，而協議共同行竊。

四人議定後，隨即由「徐逸鴻」駕車，搭載汪慶祥、丙○○及「吳世保」，並攜帶渠等所有客觀上具有危險性足供兇器使用之金屬棒一支至臺北縣新店市搜尋作案目標。

至該日下午七時許之夜間，四人擇定臺北縣新店市○○路一○八號作案。

並由汪慶祥及「吳世保」下車實際竊取，有共犯聯絡之丙○○及「徐逸鴻」則在車上把風。

汪慶祥及「吳世保」下車後，先由「吳世保」以不詳方法打開該處一樓及五樓之門鎖，並侵入居住於該地之甲○○及其子乙○○之住宅內竊盜。

「吳世保」在上址五樓甲○○母親房間內竊得手環三只，得手後據為己有，正欲離去時，恰巧撞見乙○○，「吳世保」即對乙○○告以僅欲求財，不要擋其等語後，趁乙○○下樓找父親甲○○求救時逃逸。

嗣乙○○至該址四樓告以父親甲○○有竊賊，二人復併同再度上五樓時，適遇未及離去之汪慶祥，甲○○及乙○○見狀即欲合力逮捕汪慶祥，汪慶祥見狀速往樓下逃竄，惟到一樓門口後，汪慶祥因遭鐵門擋住無法離去，後又有甲○○及乙○○追趕，遂為甲○○及乙○○追上，乙○○並將汪慶祥之手肘反扣在後。

此時在車上把風之丙○○見其弟汪慶祥已遭屋主扣住，為脫免汪慶祥遭逮捕，即下車持渠等所攜帶足供兇器使用之金屬棒上前營救汪慶祥，並持該金屬棒對乙○○以一手朝向乙○○猛力揮舞該金屬棒、另一手用力抓著乙○○身體之方式，對之當場施以強暴行為，欲迫使乙○○放開汪慶祥。

汪慶祥見其兄丙○○持金屬棒並抓著乙○○施暴，見有機可避免被逮捕，乃自行起意（此部分與丙○○等人間並無犯意聯絡或行為分擔）以徒手拉扯並強力掙脫之方式當場對乙○○施以強暴行為以避免被逮捕，乙○○並因丙○○及汪慶祥分別起意之強暴行為，而受有右手背挫擦傷之傷勢（傷害部分未據告訴，且汪慶祥因用力掙脫拉扯，致其所穿著白色內衣及灰色上衣均因劇烈拉扯而被拉下），乙○○因丙○○及汪慶祥分別起意施暴無法抵擋，乃讓汪慶祥得以在此混亂中趁隙跳上車前座，由「徐逸鴻」駕車搭載迅速逃離現場。

丙○○則於欲上車之際，經隨後追至之乙○○抓下車，始遭留置，未能逃逸。

丙○○並於同日下午七時三十分許為據報趕至之警方到場逮捕，並扣得渠等所有金屬棒一支及汪慶祥所有之白色內衣及灰色上衣等物。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告丙○○對於竊盜部分之事實固均坦承不諱，惟矢口否認有為脫免共同被告汪慶祥被逮捕，而對乙○○施以強暴行為之情，辯稱其並未攻擊乙○○，當時只是想要救其弟即共同被告汪慶祥，場面也很混亂云云。

經查：㈠本件被告於前揭時地，夥同共同被告汪慶祥、「吳世保」、「徐逸鴻」等成年男子，並持金屬棒一支於夜間侵入甲○○及乙○○居住前述住宅竊盜，亦已竊得手環三只等情，業據證人甲○○、乙○○證述明確（見臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度偵字第六三六三號卷第八十一頁至第八十二頁、本院九十四年四月二十六日審判筆錄第三頁及第八頁），被告丙○○對此部分犯行亦坦承不諱（見本院九十四年二月十五日準備程序筆錄第二頁），此情已足認定。

㈡被告雖否認於竊盜既遂後，有為脫免共同被告汪慶祥被逮捕而對乙○○施以強暴之行為云云。

惟證人乙○○於本院審理中已證述當時從小客車上下來的人（經指認後，確係被告無誤）手持金屬棒，其本來以為是旁人來幫忙的，後來才發現該人（即被告）以該金屬棒對伊予以攻擊，要伊放開所抓住之人（即共同被告汪慶祥），被告亦有抓著伊之行為，且共同被告汪慶祥見狀即開始用力掙脫，伊因為共同被告汪慶祥之掙脫導致受有挫傷之傷勢，因為被告用力抓伊之行為，受有擦傷之傷勢等語（見本院前揭審判筆錄第七頁至第十五頁）；

此與證人即當時同在場之甲○○前於警詢中所陳稱當時是被告手拿金屬棒攻擊乙○○等情相符（見偵卷第十六頁），復有乙○○之診斷證明書一紙（見偵卷第二十八頁）、金屬棒一支及共同被告汪慶祥所有之白色內衣及灰色上衣等在卷及扣案可資佐證；

而被告前於本院準備程序中亦自承見其弟即共同被告汪慶祥遭乙○○抓住後，確有持扣案之金屬棒下車欲營救汪慶祥之情（見本院九十四年二月十五日準備程序筆錄第二頁），是此情已足認定。

另證人甲○○雖曾於臺灣高等法院審理共犯汪慶祥一案中作證稱當時被告並無拿金屬棒，是後來渠等抓住被告丙○○，車上之人才拿金屬棒下來云云（見本院卷附臺灣高等法院九十四年度上訴字第二號卷內九十四年一月二十六日審判筆錄第三頁至第四頁），惟證人甲○○前於警詢中已陳稱當時是被告手拿金屬棒攻擊乙○○等語明確（見偵卷第十六頁）；

此與證人即當時亦同在現場之乙○○如前述於本院審理中之證詞相符；

參以證人乙○○已於本院審理中證述當時只有一人下車持金屬棒來救人，且下車之人即為被告（見本院前揭審判筆錄第九頁），然證人甲○○於本院審理中卻僅能證稱有人拿金屬棒，但不確定是何人及人數多少等語（見本院前揭審判筆錄第七頁），足認證人甲○○於前揭臺灣高等法院所證述非被告持金屬棒下來對證人乙○○施以強暴行為云云，顯係錯誤記憶下之證詞，並不足採為有利於被告之認定。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，所辯並不足採。

二、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有七十九年台上字第五二五三號判例可資參照。

本件被告汪慶祥、共同被告汪慶祥及已成年之共犯「吳世保」、「徐逸鴻」於夜間侵入住宅行竊時所持以行竊之金屬棒長約四十二公分，金屬棒中心之直徑約五公分，倘持之行竊或行搶，足對人之生命、身體等造成危害，確屬兇器無誤，此有本院勘驗筆錄一份在卷可稽（見本院九十三年度訴字第一一三六號卷第一一九頁），是被告就攜帶金屬棒竊盜部分，自符合刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜之加重條件。

次按「刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第三百二十八條第一項之強盜論，故第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處。

被告於某日夜間夥同不知姓名四人，攜帶兇器，侵入某甲家行竊，被事主驚覺追呼，某乙聞聲幫同追趕，將其捉獲，被告情急，用刀扎傷某乙右臀，掙脫逃逸，為原判決認定之事實，則其所犯之準強盜罪，已具有刑法第三百二十一條第一項第一款、第三款及第四款之情形，原審依第二十八條、第三百二十九條、第三百三十條、第二百七十七條第一項、第五十五條、第二十六條判處罪刑，於法尚無違背」，最高法院著有二十五年上字第六六二六號判例可資參照。

再按刑法第三百二十九條所規定之竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段，須至使他人不能抗拒程度為成立準強盜罪之要件，此與刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪之構成要件不同，最高法院分著有九十一年度台上字第三七四六號及九十一年度台上字第五七七八判決可資參酌；

且法條中所謂「當場」，固不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中，仍不失為當場，此亦有最高法院九十一年度台上字第六○九二號判決足供參照；

而九十三年三月二十一日臺北地區日落時間為十八時六分，有中華民國九十三年日出日末時刻表一份在卷可稽，故被告及共犯等行竊之十九時許，自屬夜間無誤。

是核被告所為，係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，公訴意旨認被告係犯同法第三百二十九條之準強盜罪及刑法第三百二十一條加重竊盜罪之想像競合犯，尚有未洽，惟其基本事實既屬同一，在本院已依刑事訴訟法第九十五條第一款告知被告變更罪名之旨（見本院前揭審判筆錄第二頁），使其得行使訴訟上之防禦權後，本院就加重強盜罪部分，自應予以審理，並變更其起訴法條。

被告就結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜部分，雖與共同被告汪慶祥、共犯「吳世保」、「徐逸鴻」等人，有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯，但「竊盜因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場實施強暴、脅迫，論以強盜之規定，自以實施強暴脅迫之人為限，其他竊盜共犯對於行強如無犯意之聯絡者，不容概以強盜論擬」，最高法院著有二十三年上字第二三一六號判例可供參照。

本件依卷內證據，並無被告、共同被告汪慶祥、共犯「徐逸鴻」及「吳世保」間，就對乙○○施以強暴部分有何犯意聯絡或行為分擔之證據，是被告就加重強盜罪部分既未與共同被告汪慶祥、共犯「吳世保」、「徐逸鴻」等人有犯意聯絡或行為分擔，而應視為係被告逸脫原共犯間犯意聯絡與行為分擔之個人行為，該部分被告即非與共同被告汪慶祥、共犯「徐逸鴻」及「吳世保」為共同正犯；

縱使共同被告汪慶祥因見被告之營救行為而自行起意掙脫並對乙○○施以強暴行為，然因事出突然且當時共同被告汪慶祥已如前述被乙○○雙手反扣，被告與共同被告汪慶祥就對乙○○施以強暴部分，難認有機會得以為犯意聯絡之行為，至多亦僅能認被告與共同被告汪慶祥該部分係無共犯關係之同時犯而已，併此敘明。

爰審酌被告正值壯年，竟不思正途，及其攜帶兇器竊取財物並以強暴手法以求脫免逮捕、及犯罪之手段、動機、目的與其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

又扣案金屬棒一支係被告持以行竊及脫免逮捕之兇器，雖竊盜部分不單獨論罪，仍應依刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定，予以宣告沒收。

至於另扣案白色內衣及灰色上衣各一件，雖係共同被告汪慶祥所有之物，但並非供犯罪所用、犯罪預備之物或因犯罪所得之物，復非義務沒收之物，核與沒收要件不合，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百二十九條、第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第一款、第三款、第四款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務

中 華 民 國 94 年 5 月 19 日
刑事第十四庭審判長法 官 吳靜怡
法 官 黎惠萍
法 官 吳冠霆
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊文祥
中 華 民 國 94 年 5 月 19 日
附錄法條：刑法第三百二十一條、第三百二十九條、第三百三十條
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條
(準強盜罪)
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。