臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,96,易,1487,20071130,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度易字第1487號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 廖美智律師
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3176號），本院判決如下：

主 文

丁○○無罪。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告丁○○係名美針織有限公司（下稱名美公司）負責人，明知如起訴書附表㈡所示之圖形著作，係約拿國際有限公司（下稱約拿公司）出資聘請林佳姿、葉育茲完成之美術著作，而約拿公司並與林佳姿、葉育茲簽立著作財產權轉讓約定書，約定以約拿公司為該美術著作之著作財產權人，非經擁有著作權公司之同意或授權，不得擅自重製或明知係侵害著作財產權之重製物而散布、意圖散布而公開陳列或持有，且明知如起訴書附表㈠所示之「BEN DELI」商標圖樣，係約拿公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，指定使用於成衣、T恤、休閒服、運動服、外衣、內衣、男裝、女裝、工作服、外套等商品，仍在專用期間內，未經上開商標權人同意，不得於同一商品使用相同或類似之註冊商標，或明知係上開商品而販賣、意圖販賣而陳列，竟仍基於明知係侵害著作財產權之商品而散布及販賣仿冒商標商品之犯意，於民國94年5月24日前某日時起，將約拿公司委託崙堡有限公司（下稱崙堡公司，業經檢察官為不起訴處分確定）製作，尺寸不符而退回名美公司，即未經合法授權之2,400件成衣中之839件，以每件新臺幣（下同）85元之價格售與不知情之甲○○（另經檢察官為不起訴處分確定），獲利共計7萬1,315元，再復由甲○○將上開成衣以每件100 元之價格轉售與不知情之賴俊男（另為不起訴處分），俟賴俊男取得上開成衣後，在臺北市中正區○○○路○段50-1號(捷運地下街4號廣場)以每件390元之價格販賣，為警於95 年5月24日下午2時10分，至上開營業場當場查獲，並扣得侵害著作財產權及仿冒「BEN DELI」商標之成衣服飾16件。

因認被告涉嫌違反著作權法第91條之1第2項明知係侵害著作財產權之重製物而散布、商標法第82條販賣仿冒商標商品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；

又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。

叁、本案公訴人認被告涉犯前開違反著作權法、商標法犯行，無非以告訴代理人丙○○律師之指訴、證人乙○○、甲○○、賴俊男之證述、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印單、告訴人公司出具之鑑定書、扣案之涉嫌仿冒服飾16件、崙堡公司布料採購單、合作契約書暨補充協議、名美公司應付與扣款總表、告訴人公司函文、圖形著作圖稿及著作財產權轉讓約定書等為其主要依據。

訊據被告對於扣案之服飾係崙堡公司退貨而以每件85元之價格轉售給甲○○等事實坦承不諱，然堅決否認有何違反商標法、著作權法等犯行，並辯稱：告訴人是否擁有著作財產權，尚值懷疑，況且系爭服飾都是崙堡公司以布匹縮率不符規定而退貨，崙堡公司退貨時並未約定不得出售，只說如果要出售最好將商標剪掉，伊出售給甲○○時也有跟其交代，伊並無犯罪之意思等語。

肆、有關證據之證據能力部分：

一、被告丁○○於警詢、檢察官訊問時所為陳述：㈠按刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

㈡查本件被告及其選任辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出被告之警詢、偵查中之訊問筆錄等證據能力均不爭執，且未抗辯其自白非出於任意性，亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認該審判外之自白具有任意性，而認有證據能力。

二、有關證人乙○○、甲○○、賴俊男於警詢、檢查事務官面前所為陳述是否具有證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

蓋刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的㈡查證人乙○○、甲○○、賴俊男於警詢、檢察官事務官中所為陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其選任辯護人於本院準備程序中均表示無意見而不予爭執（見本院96年7月23日準備程序筆錄），嗣經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，迄至言詞辯論終結前，檢察官、被告及其選任辯護人亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證人乙○○、甲○○、賴俊男於警於警詢中所為陳述均例外有證據能力，合先敘明。

三、告訴代理人丙○○於警詢、檢查事務官、檢察官訊問時所為陳述是否具有證據能力：㈠按告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程式，除非有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎（最高法院93年台上字第5964號判決意旨參照）。

㈡查告訴代理人丙○○係屬被告以外之人，其於警詢中所為陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告及其選任辯護人業已就上開供述之證據能力提出爭執（見本院96年7月23日準備程序筆錄），已不合刑事訴訟法第159條之5傳聞例外之規定，依同法第159條第1項之規定，該證據方法原則上即無證據能力，況且本院審酌告訴代理人丙○○於警詢中所為供述，顯對告訴人約拿公司有利，復未經檢察官就其是否具有可信之特別狀況舉證釋明之，尚未符合刑事訴訟法第159條之2、之3規定，難認丙○○於警詢中所為陳述具有證據能力，自不得採為認定被告犯罪所憑之證據。

㈢再者，依刑事訴訟法第158條之3規定，檢察官應於訊問告訴代理人之前或後命其具結，以擔保其證言係據實陳述，然告訴代理人於偵查中所為陳述，檢察官並未踐行此法律程序，是其於檢察官訊問時所為陳述既未經依法具結，亦查無不得令具結之情形，原不得採為判決之基礎，是以告訴代理人丙○○於偵訊中未經具結所為陳述部分，亦係屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告及其選任辯護人於本院行準備程序時已就上開供述之證據能力提出爭執（見本院96年7月23日準備程序筆錄），已不合刑事訴訟法第159條之5第1項傳聞例外之規定，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。

四、至於卷附之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印單、告訴人公司出具之鑑定書、崙堡公司布料採購單、合作契約書暨補充協議、名美公司應付與扣款總表、告訴人公司函文、圖形著作圖稿及著作財產權轉讓約定書等，雖係屬傳聞證據，然因被告及其選任辯護人於本院行準備程序時，已表示就證據能力均不爭執（見同上準備程序筆錄），檢察官、被告及其選任辯護人復於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，視為同意上開證據具備證據能力；

本院審酌該等傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當情事，因而認為適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，該等證據均具備證據能力而均得作為證據。

而扣案之T恤共16件，則係偵辦員警依法定程序合法扣得，非依憑人之記憶再加以轉述而得，均非供述證據，殊無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認前揭扣案物，亦有證據能力，均合先敘明。

伍、有關違反商標法部分：

一、按「行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限」，刑法第12條定有明文；

而查商標法第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。」

，並無處罰過失之規定，且以行為人「明知」為侵害他人商標專用權商品而仍輸入、販賣為其構成要件，是行為人除須在客觀上有輸入、販賣仿冒商品之行為以外，就其所販賣者係屬仿冒商品，在主觀上更須有所明知之「直接故意」，亦即行為人對於構成犯罪之事實（進口、販賣之商品係仿冒他人商標商品之事實）須明知並有意使其發生，且此主觀犯罪構成要件事實，一如客觀犯罪構成要件事實，亦應依積極證據認定之，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。

二、經查：㈠如檢察官起訴書附表㈠所示之「BEN DELI」商標名稱及圖樣，均經設於台南市○區○○路66號約拿公司於93年11月15日向經濟部智慧財產局申請、94年9月16日註冊登記，經核准取得指定使用於成衣、T恤、休閒服、運動服、內衣、外套、工作服、男裝、女裝、外衣等商品之商標專用權，現均仍於商標專用期間內，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料（商標正註冊號數即審定號為：00000000號）在卷可按，此部分事實堪信為真。

㈡警方於95年5月24日14時10分許，經在場人林明慧同意，在臺北市中正區○○○路○段50-1號捷運地下街4號廣場查扣衣領吊牌印有如起訴書附表㈠所示「BEN DELI」商標名稱及圖樣之T恤共16件等情，有保護智慧財產權警察大隊扣押筆錄、保二總隊第一大隊第一中隊扣押物品目錄表、搜索現場及扣案商品照片共4張附卷可稽（見95年度偵字第6頁至第10頁、第55頁至第56頁），此為被告所不爭執。

而扣案之T恤共16件均係告訴人約拿公司於94年間委託崙堡公司量產、製造，崙堡公司遂向被告所經營之名美公司購買布料，嗣因所製造之T恤尺寸不符（布料縮率不符約定），告訴人約拿公司陸續退貨總計約13082件T恤予崙堡公司，經崙堡公司退還2400件T恤給名美公司等情，業據證人即崙堡公司乙○○於本院審理時證述明確（見本院96年10月1日審理筆錄），並為被告、告訴人所不爭執（見本院96年7月23日準備程序筆錄、95年度偵字第15680號卷第81頁至第85頁之刑事告訴狀），並有告訴人約拿公司與崙堡公司簽訂之合作契約書、合作契約書補充協議、訂單、約拿公司退貨（予崙堡公司）通知函文及附件（退貨數量明細）、崙堡公司退貨予名美公司之應付與扣款總表在卷可按（以上均影本，見同上偵卷第42頁至第50頁），又有扣案之T恤共16件可佐，堪認扣案T恤16件係告訴人約拿公司委託代工廠商製造之商品，僅係未檢驗合格而予以退貨之瑕疵品。

㈢而按所謂真品與否，應以該商品是否為商標權人或其代工廠商生產線製造、生產之商品為考量，至於該商品是否已經通過商標權人或工廠之內部控管，既非外界自商品外觀所能察覺，應非所問。

至於因此種瑕疵品外流所造成對商標專用權人之侵害，應視其外流之原因如盜賣、疏忽等分別處理，或為不罰，或為不罰之後行為，並無單獨再成立違反商標法之餘地，查上開扣案T恤於生產時，既係經告訴人約拿公司之同意將其商標使用於其上，則不論告訴人事後有無再同意販賣，均與商標法第81條所定「未得商標權人」同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之要件不符，扣案服飾上之商標顯非仿冒商標，該等商品顯為真品無誤，公訴意旨認係仿冒商標之商品，尚有誤會。

是以告訴人約拿公司先前既已同意崙堡公司於製造該等商品時將其商標圖樣使用於其上，業如前述，該等商品顯為真品，縱事後經告訴人約拿公司退貨，該等商品亦無不可附上商標權人之圖樣文字之問題，況告訴人約拿公司若認依先前與崙堡公司之契約並未同意崙堡公司販賣且未同意該等商品流通市面，該等商品流通至市面已造成告訴人約拿公司之損害，告訴人約拿公司顯應循民事訴訟途徑對代工廠商違反契約之行為加以求償，方為正途。

㈣至於被告於出售系爭服飾時，係以低於市價之價格且曾要求甲○○等人須將服飾上之商標剪掉，然本件扣案T恤均係崙堡公司退貨予名美公司且扣抵布料貨款等情，業如前述，則被告身為名美公司負責人，為減少退貨成本壓力，而以較成本為低之價格將貨品出清，於商業界亦非少見，，難認被告此舉有何悖於常情之處。

況證人乙○○於本院審理中證稱：退貨給名美公司時，因為退貨之後，衣服所有權就是被告的，所以沒有告訴他要如何處理，但曾經跟被告說過如果要處理，不可以讓商標留在衣服上，因為這是有品牌的商品，依據成衣業界行規，退貨對於成衣商係損失，所以處理廠商退貨時會先把商標剪掉，避免讓消費者知道衣服品牌而造成對打樣的處理方式等語；

證人戊○○亦證稱：工廠有所謂瑕疵或過季品，賣到市面上前會先把商標剪掉，藉此告訴大家這是瑕疵或是過季商品，有時候代理商要便宜出售給承銷商也會這樣做等語（分見本院96 年10月1日、10月22日審理筆錄），顯見商品變成瑕疵品或庫存品（過季商品）後價錢本即較真品便宜，且於出售前會將商標剪掉，是被告以較價格販賣或要求證人甲○○、戊○○等人於出售前剪掉商標，尚難以此遽認被告係「明知」該批退貨（T恤）係仿商標商品而故意販售。

況商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪之成立，係以行為人明知其所販賣之商品係屬於商標法第81條所規定之未得商標權人同意，於同一商品使用相同之商標為要件，查扣案之T恤共16件既均係真品（僅為瑕疵品），並非仿冒商品，業如前述，則被告將之交付甲○○等人販售之所為顯無從成立商標法第82條之罪責。

陸、有關違反著作權法部分：

一、告訴人約拿公司就起訴書附表㈡所示圖樣是否享有著作權部分：㈠按著作權法所謂之「著作」，係指「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，故本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。

但原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，同受著作權法之保障（參見最高法院89年度台上字第2787號判決要旨）。

是以，受著作權法保護之著作，必須具備「原創性」，亦即該著作僅須具有最少限度之創意性，且足以表現著作個性或獨特性之程度，即屬著作權法所保護之著作。

依此，著作的創作程度要求不高，只要有人類精神智慧之投入，不論是大師作品，抑或是小兒塗鴉，均得為著作權法所保護之著作。

又著作雖不因其僅與他人創作在前之著作有本質上之類似，且不具備新穎性而被拒絕為著作權之保護，但原創性則為著作之創作屬於著作人之原因，亦即必須是著作人獨自思想感情之表現，而非抄襲、改竄、剽竊或模仿自他人之著作，具有原創性者始受著作權之保護。

而著作權法第10條之1明定「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」，故經由創作取得之著作權，法律所保護者，乃作品之表現形式，即作品表達所使用之言語、闡述、處理、安排、順序等等，故著作是否具有新穎性、功能性或創新性，乃關於著作之內涵，並非著作權法所探討或保護領域。

㈡查本件如起訴書附表㈡所示之美術著作，係時任告訴人約拿公司職員之林佳姿、葉育茲於93年11月16日創作，且與約拿公司簽立契約，約定所為創作之著作財產權均歸約拿公司所有等事實，有上開美術著作之電腦原始圖稿、著作財產權轉讓約定書附卷可證。

雖被告辯稱在告訴人公司量產前，網路上已出現類似圖樣云云。

然一般美術創作者，於創作過程或參考些許國內外資訊、圖樣、市場流行走向，再佐以創作者本人投注巧智勞力，而設計、繪製與別人不同之風格、特色之美術著作，尚非全然不可；

又起訴書附表㈡所示之圖樣或係英文字形、人偶等通常事物，但其並非單純就通常現象之事物予以照原樣描繪，而是抽象的、卡通化的繪出其所意指之事物，並以或寬或細之不規則筆畫藉以描述上開事物之可愛模樣，已充足彰顯作者創作之獨特性及其所欲表達之意涵，顯非沿用傳統人偶、圖樣或字型，而可認具有原創性；

況被告始終未能舉出其所供稱被林佳姿、葉育茲所抄襲之相關作品，或提供相關證據方法加以佐證，因之，起訴書附表㈡所示之美術著作既均為林佳姿、葉育茲之獨立創作後將之轉讓給告訴人約拿公司，並具有相當之創作高度，自應受著作權法之保護。

是被告抗辯上開圖樣不具原創性，尚不足採。

二、經查：㈠本件扣案T恤共16件均係告訴人約拿公司於94年間委託崙堡公司量產、製造，崙堡公司遂向被告所經營之名美公司購買布料，嗣因所製造之T恤尺寸不符（布料縮率不符約定），告訴人約拿公司陸續退貨總計約13082件T恤予崙堡公司，經崙堡公司退還2400件T恤給名美公司，而由被告轉售給甲○○、戊○○等情，業據證人乙○○、甲○○、戊○○等人於本院審理時證述明確（見本院96年10月1日、10月22日審理筆錄），是以被告辯稱系爭T恤均係真品一節，應堪採認。

按著作權法第91條之1第1項所稱之「重製物」，依文義及體系上之設計，限於「合法重製物」；

同法第91條之1第2項所稱之「重製物」，依文義及體系上之設計，限於「非法重製物」。

查本件被告所販賣給甲○○等人之服飾，均係告訴人約拿公司授權崙堡公司製作（重製），因認有瑕疵而退貨之服飾，亦即被告所出售者均係合法重製物，當無構成公訴人所指稱之違反著作權法第91條之1第2項罪之餘地，特予說明。

㈡次按「行為非出於故意或過失者，不罰。

過失行為之處罰，以有特別規定者，為限」，刑法第12條定有明文；

而著作權法第91條之1第1項、第2項規定「擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金」、「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金」，均無處罰過失之規定，是行為人除須在客觀上有以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權之行為，或是而散布或意圖散布而公開陳列或持有侵害著作財產權之重製物等行為外，在主觀上更需有故意。

然證人乙○○於本院審理時具結後證稱：約拿公司退貨時，連退貨原因都沒告知，並沒有告知退貨之成衣該如何處理，也沒有特別告知退貨不能出售，直到收到法院傳票才知道當初簽契約時有規定退貨須經過告訴人公司同意後才能處理；

其退貨給名美公司時，因為退貨之後，衣服所有權就是被告的，所以沒有告訴他要如何處理，但曾經跟被告說過如果要處理，不可以讓商標留在衣服上，因為這是有品牌的商品，依據成衣業界行規，退貨對於成衣商係損失，所以處理廠商退貨時會先把商標剪掉，避免讓消費者知道衣服品牌而造成對打樣的處理方式等語，證人戊○○亦證稱：工廠有所謂瑕疵或過季品，賣到市面上前會先把商標剪掉，藉此告訴大家這是瑕疵或是過季商品，有時候代理商要便宜出售給承銷商也會這樣做等語（見本院96年10月1日審理筆錄），而被告既非告訴人約拿公司委託製造服飾之下游廠商，僅係提供布料廠商，而則其對於告訴人約拿公司與委託產製加工廠商（即崙堡公司）間之約定，自難窺知，尚難以告訴人約拿公司與崙堡公司間之約定，以此認定被告有侵害著作財產權之故意。

再者，觀諸卷附由證人乙○○所提出「名美應付與扣款總表」（見95年度偵字第15680號卷第50頁），其上記載「預退回之成衣，出售前需去除客戶商標、吊卡、包裝，以避法律責任」，亦未明文禁止被告將退回之貨品販賣，是被告辯稱其不知該批退貨不能販售等語，非無可信，尚難以此遽認被告係「明知」該批退貨（T恤）係侵害他人著作權之重製物而故意販售，或係本於侵害他人著作財產權之犯意，擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物。

柒、綜上勾稽以觀，被告辯稱其無違反商標法、著作權法之意思，所販售之服飾均係崙堡公司退回之商品等語，核與事實相符，應堪採信，檢察官所舉之證據均不足以據為不利被告之認定。

此外，綜觀全案卷證資料，亦查無其他積極證據足資證明被告涉有公訴人所指之違反商標法、著作權法犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首揭法條說明，即應諭知被告無罪之判決。

捌、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官郭麗娟到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
刑事第五庭 法 官 何俏美
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林曉郁
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日