臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,96,易,2589,20090318,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度易字第2589號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 辛○
樓之9
己○○
號
共 同
選任辯護人 郭隆偉律師
被 告 甲○○
上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第284號），本院判決如下：

主 文

辛○、己○○、甲○○共同犯證券交易法第一百七十五條之非法經營證券業務罪，辛○處有期徒刑陸月，己○○、甲○○各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，辛○減為有期徒刑參月，己○○、甲○○各減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、庚○○（通緝中）係址設臺北縣深坑鄉○○路○段250號4樓（原設臺北縣深坑鄉草地尾59-1號4樓）瓏葳電子股份有限公司（下稱瓏葳公司）總經理，並為址設臺北縣中和市○○路○段102號5樓、5樓之1～7關係企業鎵葳科技股份有限公司（下稱鎵葳公司）董事長兼總經理及址設臺北市○○區○○路171號21樓鋰葳能源股份有限公司（下稱鋰葳公司）董事長，又未經設立登記，另組興葳投資股份有限公司（下稱興葳投資公司）而自任實際負責人；

戊○○（通緝中）係庚○○之配偶，擔任瓏葳公司董事長，並為鎵葳公司董事及鋰葳公司董事；

乙○○（另結）係鎵葳公司財務經理。

庚○○、戊○○、辛○、甲○○（原名邱有鵬）、林茗豪（年籍住所不詳未經起訴之成年人）及己○○均明知證券商須經主管機關（前為財政部證券暨期貨交易委員會，嗣於民國93年7月1日改組為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，且對非特定人公開出售所持有之公司股票時，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之，竟共同基於不法經營證券業務及不法出售所持有公司股票之犯意聯絡，未經證期會核准，擅自於民國90年8月起，分別在臺北市○○路2號君悅飯店、臺北市中山區○○○路○段37之1號老爺酒店、臺北市中山區○○○路○段39巷3號1至20樓晶華酒店及臺中市○○○路○段6號長榮桂冠酒店內，舉辦投資說明會散發文宣資料，或透過辛○、己○○、甲○○、林茗豪等人以居間仲介收取佣金之方式，對非特定人宣稱瓏葳集團所屬瓏葳公司及鎵葳公司營運良好值得投資，且將新成立鋰葳公司並準備上市等利多訊息，藉以公開招募不特定人購買瓏葳集團所屬的公司股票，致使丙○○以每股新臺幣（下同）37元之價格，陸續出資300餘萬元，丁○○同樣以每股37元之價格，陸續出資100餘萬元，購買庚○○、戊○○所持有之瓏葳公司及鎵葳公司股票，汪羞叔以每股30元之價格購買庚○○、戊○○所持有之鋰葳公司股權15000股及鎵葳公司股票約20000股，共同以此方式對外銷售庚○○、戊○○所持有鋰葳公司、瓏葳公司及鎵葳公司股票，並從中收取居間報酬而非法經營證券業務。

嗣於93年6月間，庚○○等人將前述股款以提現或轉帳方式提領一空，隨後將瓏葳集團所屬相關公司結束營業，汪羞叔等人向法務部調查局臺北市調查處提出告發，經該處調查，始悉上情。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、前開事實，業據被告辛○、己○○於本院審理中自白不諱（詳本院卷二第130頁至第139頁），而本件未經核准不法出售庚○○、戊○○所持有瓏葳集團股票的事實，又經該集團員工即證人杜金珠、王碧雲、黃慶裕分別於法務部調查局詢問時證述屬實，而丙○○、丁○○、汪羞叔因此分別購入如前述該集團的股票等情，亦分據渠等於本院審理時證述在卷，此外並有聯邦商業銀行雙和分行97年4月9日（97）連雙和字第0059號函（詳本院卷二第43-45之4頁）、臺灣中小企業銀行世貿分行、聯邦商業銀行雙和分行、上海商業銀行儲蓄銀行北中和分行、臺北國際商業銀行深坑分行、聯邦商業銀行雙和分行、第七商業銀行健行分行、誠泰商業銀行交易明細帳（以上帳戶資料可以證明購買股票交割股款之事）、行政院金融監督管理委員會98年2月16日金管證一字第0980004477號函（詳本院卷二第115頁）、臺灣證券交易所股份有限公司98年2月4日臺證上字第0980001865號函（詳本院卷二第117頁）、財團法人中華民國證券櫃台買賣中心98年2月4日證櫃審字第0980001684號函（詳本院卷二第119頁，以上均可證明本件是未經核准不法經營證券業務、不法出售所持有公司股票之事）、瓏葳集團所屬關係企業公司工商登記資料影本、公司卷影本、瓏葳集團未來展望說明書影本（以上可以證明本件確有如前述不法對外公開招募之事）等件附卷足憑，綜上足徵被告辛○、己○○之任意性自白，確與事實相符。

被告甲○○雖矢口否認犯行，辯稱：伊是投資者，也是受害者，伊只是把訊息告訴朋友，要不要投資是他們自己決定云云，而否認本件有共犯之情。

惟查：依被告甲○○於本院準備程序中供稱：…我有跟一個朋友介紹，公司就給我佣金，公司的佣金是用匯的，我都是跟林茗豪聯繫的等語（詳本院卷一第43頁背面）。

及證人丙○○於本院審理時結證證稱：甲○○先跟丁○○介紹，丁○○跟我有親戚關係，我們兩個都有投資買股票，一個是鎵威公司，一個是鋰威公司，這兩家公司我都有買，匯款到己○○帳戶是被告甲○○給我帳號（詳本院卷二第97頁、第99頁）等語。

證人丁○○於本院審理時結證證稱：起初認識被告甲○○，在買股票之前就認識他，被告庚○○是在參加股東會的時候才認識的，知道他是董事長，被告己○○在匯款的時候知道這個名字，其他被告乙○○、被告辛○、被告戊○○，沒有印象。

（檢察官問：你是否聽過興葳投資股份有限公司？）有。

（檢察官問：有無聽過瓏葳集團？）聽過，在被告甲○○介紹時知道的。

（檢察官問：你有無買過瓏葳集團的股票？）有，瓏葳集團包含瓏葳公司、鎵葳公司、鋰葳公司。

（檢察官問：你買何家公司的股票？）剛開始推薦買鎵葳公司、鋰葳公司，但鋰葳公司沒有成，所以又把鋰葳公司的股票換成瓏葳公司的股票，我買鎵葳公司及鋰葳公司，鋰葳公司我有匯錢給誰我已經不記得了，我只有拿到我的匯款單而已。

（檢察官問：當初匯款是要買鎵葳公司、鋰葳公司的股票？）是的。

（檢察官問：何人推薦？）被告甲○○到我家跟我、家人介紹，過了幾天還有開壹個說明會，說明會時還有請公司的一個人，那個人是何人我忘記了，是公司的人來講解。

（檢察官問：被告甲○○到你家介紹哪一家公司的股票？）剛開始介紹鋰葳公司，後來才介紹鎵葳公司，說如果買鋰葳公司的人還可以再買鎵葳公司，證人丙○○所說的說明會不是說明會，而是鎵葳公司與日本的三菱公司簽約的儀式。

（檢察官問：你說的說明會是發生何事？）在九十一年間的屏東，那時我幾個朋友都有來，參加投資的除我之外還有兩個人，名字我忘記了，丙○○是因為與我合夥，所以我有機會跟丙○○提到股票的事情。

（檢察官問：被告甲○○在說明會時，負責何事？）介紹公司的人及幫我們講解。

（檢察官問：是否認識被告己○○？）本人我不認識，但是知道這個名字，要匯款時才知道，在匯款前被告甲○○說要匯錢給被告己○○。

（檢察官問：你買的這幾家瓏葳集團下面的公司有無拿到任何一家公司的股票？）有拿到瓏葳公司、鎵葳公司的股票等語（詳本院卷二第100頁至第107頁）。

是綜合上開被告甲○○之供述及證人的證述，可知被告甲○○不僅只是單純引薦此投資訊息，甚至向證人進一步介紹該集團公司人員並就此進行解說，而在證人決定出資購買時，更告知匯款的帳戶，進而從中抽取佣金，其顯然已經是從事法律上之居間仲介行為，又以其從中可圖獲取佣金利益觀之，足認其就本件非法出售公司股票的行為，主觀上有犯意聯絡，客觀上並依此而為行為分擔，至為明確，被告甲○○就此自應負共同正犯之責。

從而本件被告等3人罪證明確，犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠、查被告行為後，刑法業於民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。

此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。

又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。

經查：１、被告行為後，刑法第28條共犯之規定，於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。

而本案被告共犯之行為，屬實行犯罪行為之正犯，則適用新法並無較有利於被告。

２、被告行為後，證券交易法第44條雖於95年1月11日修正公布，惟就該條第1項之規定並無變更，故無庸為新舊法比較適用。

３、證券交易法第175條之罪有關罰金刑之部分，依修正後之刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（即新臺幣3元），提高為新臺幣一千元以上，且以百元計算之，是比較新舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

４、綜合上述各條文修正前、後之比較，自應整體適用行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，對被告較為有利。

㈡、核被告等3人所為，均係違反證券交易法第22條第3項、第1項出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，及同法44條第1項後段非證券商不得經營證券業務之規定，應依同法第175條論處。

惟違反證券交易法第44條第1項規定之行為，已包含違反證券交易法第22條第3項、第1項出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，故不另論以違反證券交易法第22條第3項、第1項之罪。

又違反證券交易法第44條第1項規定之犯行，既謂業務，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告等3人於上開公司股票持有人即共同被告庚○○、戊○○經由其等居間仲介出讓其所有股票之期間反覆所為前揭居間、販售未上市之上揭公司股票行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，因此應包括以一罪論（證券交易法第175條雖於91年2月6日修正，但本件集合行是自90年8月起至93年6月止，故無比較新舊法的問題）。

被告等3人與庚○○、戊○○、乙○○、林茗豪之間就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，依法論以共同正犯。

爰審酌被告等3人明知非證券商不得經營居間買賣證券，竟仍以舉辦投資說明會散發不實文宣資料或以居間仲介收取佣金之方式等方式，招攬不特定大眾購買未上市之上開公司股票，其犯罪動機及目的無非係為獲取銷售未上市股票之高額利潤，罔顧我國法律之規範，並可能導致多數不特定投資大眾因購買未上市股票投資失利，追索無門，危害證券交易秩序，惟被告辛○、己○○於犯罪後坦認犯行，而被告甲○○則否認犯罪之犯後態度，又被告辛○曾任掛名總經理，涉犯本件之情節較重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

至易科罰金之折算標準，依修正前之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，再依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；

法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算一日。

惟修正後刑法第41條第1項前段規定修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，另95年7月1日生效施行之罰金罰鍰提高標準條例則刪除原本第2條之規定。

是以比較新舊法結果，自以舊法所定之易科罰金折算標準有利於被告，故應適用被告行為時，即修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，諭知本案易科罰金之折算標準。

又本件被告等3人犯罪時間係於96年4月24日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰均依同條例第2條第1項第3款、第7條規定分別減其宣告刑二分之一，併均依同條例第9條，諭知減刑後易科罰金之折算標準。

三、公訴意旨另略以：庚○○未經設立登記，擴組興葳投資公司自任實際負責人，被告辛○、甲○○、己○○均明知興葳公司未經設立登記，亦各本於與庚○○共同犯罪之意思聯絡，分別出任該「公司」總經理、副理、資訊室主任，對外經營業務並為相關法律行為，而認被告辛○、甲○○、己○○共同違反公司法第19條第1項之規定而犯同條第2項之罪嫌。

就前揭出售瓏葳集團公司股票的行為，則認為是散發不實的投資訊息詐騙不特定的投資人，得手後隨即捲款潛逃，而認被告辛○、甲○○、己○○共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。

按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實」；

「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年度臺上字第86號判例、76年度臺上字第4986號判例可資參照。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度臺上字第128號判例意旨足參。

訊據被告辛○、己○○、甲○○均堅決否認有公訴人所指此部分之犯行，並辯稱：伊等3人並不知興葳投資公司未經設立登記，且興葳投資公司設於聯邦商業銀行雙和分行之帳戶名稱為興葳投資股份有限公司，並無籌備處之記載，故不知興葳投資公司尚未完成申請設立登記之事；

另介紹他人投資上揭公司之未上市股票，除賺取佣金差價外，係因看好上揭公司之營運，被告等3人皆投資上揭公司不少資金，且未賣出，實際上亦屬受害人，事先也不知情等語。

經查：㈠、興葳投資公司設於聯邦商業銀行雙和分行之帳戶名稱為興葳投資股份有限公司，並無籌備處之記載，此經本院向該分行函查屬實，有聯邦商業銀行雙和分行97年4月9日（97）連雙和字第0059號函（詳本院卷二第43-45之4頁）在卷可查。

是以興崴投資公司對外設立銀行帳戶的情況觀之，依一般經驗法則，客觀上確實容易使人認為此為已經設立登記之公司。

參以卷存資料，又不足以證明被告3人就興崴投資公司的籌組有何共同參與之情。

則被告等3人就不知興葳投資公司是尚未完成設立登記之辯解，尚非無據。

㈡、被告等3人皆參前揭投資說明會，自然會受所製作之瓏葳集團所屬公司營運良好值得投資，且將新成立鋰葳公司並準備上市等文宣資料所影響。

且依證人丙○○、丁○○於本院審理時證述：在鎵葳公司與日本三菱電機生產與技轉簽約記者會活動中，當時之經濟部次長尹啟銘及前任櫃臺買賣中心董事長趙孝風皆出席該活動等語，並當庭提出鎵葳科技與日本三菱電機生產與技轉簽約記者會活動流程1紙（詳本院卷二第107頁）；

是以當時的情況觀之，自然足以使人相信該集團營運前景良好，而加以投資購買其未上市之股票，以便將來之投資獲利。

況且被告等3人亦因此看好而投資，最後亦同蒙受重大損失，此除迭據被告3人於偵、審中供述在卷外，被告辛○更在本院審理中當庭提出上揭公司之股票數十張，經本院勘驗無誤後發還。

更可見被告3人對於該集團經營不善，庚○○、戊○○2人要藉此吸金後潛逃出境一事毫無所知，自不能徒以被告等3人有前揭不法出售該集團股票並從中抽取佣金報酬的行為，即遽認被告等3人必有與庚○○、戊○○共同詐騙投資款之情。

㈢、綜上事證，有關檢察官認被告等3人涉有前揭公司法、詐欺取財等罪嫌，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理懷疑之存在，本院無從形成有罪之確信，此外，遍查本件所有卷證資料，亦查無其他積極證據足資認定被告等3人有檢察官此部分所指訴之罪嫌，既不能證明被告等3人犯罪，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，依法原應為被告等3人無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第44條第1項後段、證券交易法第175條，刑法第11條前段、第2條第1項，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官申心蓓到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
刑事第十三庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 郭顏毓
法 官 張文俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳鳳瀴
中 華 民 國 98 年 3 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第22條
有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。
已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第43條之6第1項及第2項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。
第1項規定，於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用之。
依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。
前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。
證券交易法第44條
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；
非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。
證券交易法第175條
違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。