臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,96,訴,1195,20090331,3

臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度訴字第1195號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 余鐘柳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第15179號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第貳級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案之搖頭丸參顆（淨重零點玖肆肆參公克）、大麻葉貳包（未含包裝袋貳個，淨重零點伍壹壹陸公克）均沒收銷燬之；

包裝袋貳個及扣案之犯罪所得新台幣壹仟貳佰元沒收之。

又販賣第參級毒品，處有期徒刑壹年伍月，扣案之第參級毒品K他命貳包（淨重1.2178公克）、（含有K他命成份）殘渣袋拾貳個、（含有K他命成份）殘渣罐陸個、瓷器分裝盤壹個、分裝棒伍支、電子秤壹台及夾鏈袋壹包均沒收；

未扣案之犯罪所得新台幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

應執行有期徒刑肆年陸月，扣案之第貳級毒品搖頭丸參顆（淨重零點玖肆肆參公克）、大麻葉貳包（未含包裝袋貳個，淨重零點伍壹壹陸公克）均沒收銷燬之；

包裝袋貳個及扣案之犯罪所得新台幣壹仟貳佰元、第參級毒品K他命貳包（淨重1.2178公克）、（含有K他命成份）殘渣袋拾貳個、（含有k他命成份）殘渣罐陸個、瓷器分裝盤壹個、分裝棒伍支、電子秤壹台及夾鏈袋壹包均沒收。

未扣案之犯罪所得新台幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第二級毒品，未經許可，不得擅自持有，竟於不詳時地，自綽號「胖偉」之真實姓名年籍不詳友人處取得第二級毒品大麻葉2包（淨重0.5116公克，已扣案），藏置於渠工作之「亞太洗車廠（址設臺北市○○區○○路2段171巷12號1樓）」內；

復明知MDMA（俗稱「搖頭丸」）為毒品危害防制條例第2條第2項所規範之第二級毒品；

K他命為毒品危害防制條例第2條第3項所規範之第三級毒品，二者未經許可，均不得販賣或意圖販賣而持有，竟基於販賣營利之意圖，於民國96年7月22日晚間，在臺北市大安區○○○路某處，向綽號「小丁」（起訴書誤為「小寒」）之真實姓名、年籍不詳成年男子，以每顆新台幣（下同）300元之代價，販入第二級毒品MDMA藥丸4顆；

又向綽號「小傅」、「小武」（起訴書誤為「小威」）之真實姓名、年籍均不詳之成年男子，以每公克800元之代價，販入數量不詳之第三級毒品K他命而均非法持有後，在97年6月22日某不詳時、地，以每公克1千元（營利200元，未扣案）之代價，販賣K他命1公克予綽號「小寒」之成年男子；

嗣於同年7月23日下午6時許，又在臺北市○○區○○路2段175巷巷口，將第二級毒品MDMA藥丸3顆（淨重0.9443公克），以每顆400元之價格販賣予吳景暉，旋於取得吳景暉交付之1.200元（營利所得300元，已扣案），尚未及交付藥丸時，即為臺北憲兵隊當場查獲，並於甲○○身上扣得第二級毒品MDMA藥丸3顆（淨重0.9443公克）及其隨身擕帶之第三級毒品K他命2包（淨重1.2178公克），復於甲○○所工作之上址「亞太洗車廠」內扣得其所有第二級毒品大麻2包（淨重0.5116公克）、含有K他命殘渣袋12個、K他命殘渣罐6個、瓷器分裝盤1個、分裝棒5支、電子秤1台及夾鏈袋1包等物，始悉上情。

二、案經臺北憲兵隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：被告甲○○就檢察官所提出證明方法之證據能力，均不爭執，且於本院審理終結前，經過提示與調查證據程序，逐一徵詢被告及辯護人之意見，於言詞辯論終結前亦未提出異議，而公訴人所提出之公訴證據，經本院審酌各該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，亦認為適當，並無不得為證據之情形，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，即應認為均有證據能力，得為證據，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被告甲○○明知MDMA（俗稱「搖頭丸」）、大麻、K他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級及第三級毒品，依法不得販賣或持有，而仍為下列之販賣或持有毒品行為：㈠販賣第二級毒品搖頭丸及持有第二級毒品大麻葉之事實：查被告係以每顆300元之代價向綽號「小丁」之成年男子，購入第二級毒品MDMA搖頭丸4顆，復於96年7月23日下午6時許，將其中3顆（淨重0.9443公克），以每顆400元之代價販賣予吳景暉，旋為臺北憲兵隊偵查員當場查獲，除於被告身上扣得吳景暉甫交付之1.200元外，並扣得被告尚未及交付予吳景暉之第二級毒品MDMA藥丸3顆（淨重0.9443公克）；

而被告工作所在之「亞太洗車廠」內，復為臺北憲兵隊偵查員扣得被告所非法持有之第二級毒品大麻2包（淨重0.5116公克）等情，均據被告於審理中自白供稱：「我承認我確實有販賣二、三級毒品給他人，除了吳景暉之外，也有幫別人拿，也有自己吃，大麻是我朋友放在我那邊的，我對於持有二級毒品也承認犯罪」等語（參見本院96年9月17日審理筆錄）及「…在景平路那邊向小丁買搖頭丸，有時候小丁會送到我們公司。

96年7月23日賣給吳景暉的MDMA是向小丁買的，96年7月19日左右買的，以一顆3百元買的，以4百元賣出，當天買了4顆，賣給吳景暉3顆。

平常都是吳景暉打電話過來，或是過來拿，因為吳景暉在我們公司附近上班。

大麻是不是自己要用的，是朋友之前放我那邊的。

查獲的MDMA都是跟小丁拿的，ｋ他命是跟小傅拿的，被查獲當時我還沒有賣給吳景暉，所以身上還有3顆MDMA」等語（參見97年1月9日審理筆錄）而供認不諱，而扣案之MDMA藥丸3顆、大麻2包，嗣經送鑑定結果，亦確為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第2級毒品，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心96年8月2日安鑑字第0960001251號函附之鑑定書乙紙附卷可稽。

此外，復有被告使用之0000000000行動電話門號96年7月23日之通訊監察譯文1份及扣案之第二級毒品搖頭丸3顆（淨重0.9443公克）、大麻葉2包（淨重0.5116公克）與犯罪所得1.200元在案可憑，堪證被告上開審理中自白與事實相符。

是本件事證明確，被告有販賣第二級毒品搖頭丸及持有第二級毒品大麻葉等犯行，均堪資認定。

㈡販賣第三級毒品k他命之事實：查被告係以每公克800元之代價向綽號「小傅」、「小武」之成年男子販入第三級毒品K他命後，於97年6月22日以每公克1千元之代價，販賣K他命1公克給綽號「小寒」之成年男子1節，業據被告於審理中自白，供稱：「我是在光復南路與文昌街口向小傅買三級的Ｋ他命…K他命是8百元買入，…我有賣過，賣給綽號小寒（在錢櫃）的朋友，賣給小寒1包1千元。

…賣給小寒的時間，大概是查獲前2、3個月的事」等語明確（參見本院97年1月9日審理筆錄），並有扣案之第三級毒品K他命2包（淨重1.2178公克）、含有K他命殘渣袋12個、K他命殘渣罐6個、瓷器分裝盤1個、分裝棒5支、電子秤1台及夾鏈袋1包等物在卷可參，而上開K他命與含有K他命殘渣袋、殘渣罐等物，嗣經送請鑑定結果，亦經鑑定確為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第3級毒品，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心96年8月2日安鑑字第0960001251號函附之鑑定書、法務部調查局96年12月4日調科壹字第09600532370號鑑定書各乙紙附卷可稽。

此外，復有被告使用之0000000000行動電話在96年6月22日21時31分之通訊監察譯文1份，經比對亦與被告之自白內容相符（參見譯文96年度警聲搜字第1233號卷第46頁電話通聯譯文），堪證被告上開審理中之自白與事實相符。

事證明確，被告有販賣第三級毒品犯行，亦堪資認定。

㈢末按，毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。

而有關被告販賣毒品之上源，在本院審理中，業據被告供陳其購買第二級毒品搖頭丸，是向綽號「小丁」者購買；

第三級毒品則是向綽號「小傅」、「小武」者販入，至於「小丁」之本名是「丁文傑」、「小傅」之本名為「丙○○」、「小武」之本名則為「蔡武翰」乙節，均據記明筆錄，並由偵查機關臺北憲兵隊循線查證屬實。

其中丁文傑經依法搜索，並未獲得相關事證（參見本院審理卷第389-394頁）；

丙○○屢經查緝未獲；

蔡武翰則經搜索後，確經扣得搖頭丸、K他命等第二、三級毒品等情（參見本院審理卷第348-361頁），亦經證人乙○○（台北市憲兵隊偵查員）於本院審理中結證屬實，並有憲兵司令部台北憲兵隊96年11月6日96憲明字第0960000781號、96年11月30日96憲明字第0960000873號、97年5月9日憲隊台北字第097000306號、97年5月28日憲隊台北字第097000334號、97年6月9日憲隊台北字第097000362號97年6月16日憲隊台北字第0970000371號等書函及附件「毒品上源調查報告」附卷可稽。

查蔡武翰雖否認渠係被告購買第三級毒品之上源云云，然依其前科紀錄與被查獲毒品之相關事證及被告堅指係向其販入第三級毒品等情，渠確為本件被告販賣第三級毒品之上源應屬可信，被告既已供出上源且經破獲，自得依上開毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑。

而綽號「小丁」之「丁文傑」、綽號「小傅」之「丙○○」，則有關丁文傑部分經搜索而無實證，被告所供是否確為毒品上源即有可疑，而丙○○雖經查證其前科與素行，依偵查機關之推斷應為被告取得第三級毒品之上源應屬可採，然既迄本院審理終結止均未能查獲到案，是顯然「尚未因而破獲」，亦與減刑之規定有所不合。

從而，被告有關販賣第三級毒品部分，固因蔡武翰之查獲過程，得依前揭毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，然就所犯販賣第二級毒品部分，尚與該第17條規定之法定要件不合，難邀減刑之寬典，併此敘明。

四、論罪科刑之理由：㈠按MDMA、大麻及K他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，不得非法持有及販賣。

核被告甲○○所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪及持有第二級毒品罪。

其持有第二級毒品MDMA、大麻，係一行為犯二罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。

惟因持有MDMA之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，故上開持有行為均不另論罪。

又被告之販賣第二級毒品與第三級毒品二罪，經核其購入與販賣毒品之犯意與時間，對象皆有不同，犯罪構成要件亦非同一，是顯係犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。

被告就販賣第三級毒品部分，業經供出上源且因而破獲，依毒品危害防治條例第17條規定，應減輕其刑。

又被告年齡尚輕，本件之販賣第二級毒品，僅有搖頭丸3顆；

第三級毒品K他命亦只販賣1公克，核其犯罪全部所得分別為1.200元及1.000元，若扣除被告販入之成本900元加800元，則其販賣所得利潤僅餘300元（搖頭丸部分）、200元（K他命部分），合計只有500元，是其所得不多，然販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑、販賣第三級毒品罪則為法定本刑為5年以上有期徒刑，故依本案犯罪之客觀情狀，確有情輕法重之情形，若逕予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就其所犯第二級毒品罪部分減輕其刑；

就所犯第三級毒品罪部分遞減輕其刑。

爰審酌被告明知第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命均具有成癮性、濫用性及危害性，竟意圖營利，販賣予他人施用，所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，並戕害購毒者之身心健康，其犯罪所生社會之危害非輕，暨犯後坦承犯罪，態度良好，且積極提供毒品上源，有悛悔之意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。

㈡扣案物及犯罪所得之沒收：本件扣案之第二級毒品MDMA、大麻等，均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，至包裝大麻用之包裝袋2個，係被告所有供其持有大麻所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

而扣案之第三級毒品K他命2包（淨重1.2178公克）及含有K他命殘渣袋12個、殘渣罐6個等，經查為第三級毒品或含有第三級毒品K他命成份，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，係應依行政程序「沒入銷燬之」；

而同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是亦不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

惟同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，既無特別規定，然如其行為已構成犯罪，則該毒品應屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第727號判決參照）。

是依上開說明，本件扣案之第三級毒品K 他命2包（淨重1.2178公克）及含有K他命殘渣袋12個、殘渣罐6個等，均屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。

至於其餘扣案之瓷器分裝盤1個、分裝棒5支、電子秤1台及夾鏈袋1包等物，均為供被告犯販賣第三級毒品罪使用之物，業據被告供陳在卷並記明筆錄，應依刑法第38條第1項第2款及毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

另扣案之之現金1.200元，為被告販賣第二級毒品搖頭丸所得，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收之，且因該犯罪所得之財物既已扣案，並無全部或一部不能沒收之問題，故不為以財產抵償之諭知，附此敘明。

而被告販賣第三級毒品之所得1.000元部分，經查並未扣案，惟既屬犯罪所得，自應併依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收之，且若全部或一部不能沒收時，即應以其財產抵償之諭知。

參、併辦退回部分：公訴檢察官於96年10月15日補充理由書略謂：被告於96 年7月24日警詢中供稱：搖頭丸與第三級毒品硝甲西泮（俗稱「一粒眠」），均是向綽號「小寒」者，以一顆新台幣30至40元之代價販入，除供自己施用外，並以每顆50元之價格，販賣予綽號「小郭」之姓名年籍不詳成年男子，因認被告係以一個販入之意思同時購入第二、三級毒品，與起訴販賣第二級毒品部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及而移請併辦等語。

然查，有關被告有無販賣第三級毒品一粒眠之行為，被告於96年7月24日之警詢筆錄中係供稱：「是我每天晚上要吃的」等語，並未供認係用以販賣；

而依本件之起訴事實，本即並未提起有關被告販賣第三級毒品硝甲西泮（俗稱「一粒眠」）之任何敘述，所列之公訴證據亦未列明有關扣得第三級毒品硝甲西泮50顆之任何內容，而本案之扣押物品清冊中，雖列有「一粒眠50顆」，然核諸上開起訴書與證據清單，均證本件原起訴檢察官之起訴事實，係將扣案之一粒眠50顆，認為係被告供自己吸食之用，而依毒品危害防制條例第10條、第11條規定，就施用、持有第三級毒品部分，法無處罰明文，故未予起訴而非漏予論述甚明。

又被告雖於本院行準備程序時，亦自認曾有販賣一粒眠予綽號「小郭」者云云，然於嗣後之審理中，就此部分之陳述又頗多反覆，例如於97年1月9日之審理中又供稱：「一粒眠是向小武買的，小武都是開車到我們公司…」云云，是被告之一粒眠究竟係向「小寒」或是向「小武」所購買，即難謂明確；

況縱該部分之自白為可信，然稽諸全卷，除被告該部分之片面自白外，其餘尚無積極證據可佐，自難以遽引被告上開自白為唯一之證據。

是本部分被告之犯行，既未臻明確，且未據檢察官起訴，本於刑法修正後係採一罪一罰主義，有關檢察官移送併辦部分，即非起訴效力所及，本院尚無從併辦，爰將該部分移回檢察官另行偵查後依法處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款、第3項，判決如主文。

本案經檢察官鄧巧羚到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第十二庭審判長法 官 李英豪
法 官 陳慧萍
法 官 楊台清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉子豪
中 華 民 國 98 年 4 月 3 日
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。